南阳三**有限公司与南阳市**有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南阳三**有限公司（以下简称三**司）与上诉人南阳市**有限公司（以下简称德**司）、上诉人芦**、原审第三人方城县**责任公司（以下简称华**公司）、方城县**有限公司（以下简称华**公司）合作开发房地产合同纠纷一案，三**司于2011年11月2日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提出诉前财产保全申请，原审法院于2011年11月3日作出（2011）南*保字第04号民事裁定书，对德**司1000万元的存款予以冻结（实冻350万）。三**司于2011年11月21日向原审法院提起诉讼，请求判令德**司和华**公司支付项目利润并赔偿经济损失1000万元，承担本案诉讼费用。原审法院于2012年3月30日作出（2012）南*商初字第06号民事判决。三**司不服提起上诉。本院于2012年9月12日作出（2012）豫法民三终字第122号民事裁定，将本案发回原审法院重审。原审法院依法重新组成合议庭审理本案，三**司变更诉讼请求为请求判令：1、德**司将碧水鑫源项目交还给三**司开发；2、德**司支付三**司前期投资利润（以评估为准）共计1000万元。芦**作为有独立请求权第三人请求：1、确认2008年8月13日华**公司与三**司签订的补充协议无效；2、判令德**司支付芦**项目投资和项目利润118万元；3、判令德**司将碧水鑫苑项目交还给三**司和芦**开发。原审法院于2014年2月14日作出（2013）南*二初字第2号民事判决。三**司、德**司、芦**均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日受理本案后，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人三**司委托代理人郭*、生璞，上诉人德**司委托代理人李**、文宗兴，上诉人芦**，原审第三人华**公司与华**公司的委托代理人韩**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年3月29日方城**委员会向南阳市**有限公司（以下简称双**司）下发了方计字（2005）33号“关于对双**司顺城小区开发建设立项报告的批复”，同意由双**司对方城县老城区顺城路两侧进行综合旧城改造开发，占地面积65亩。2005年4月28日，方城县规划局就该宗地向双**司发放了第05009号建设用地规划许可证。

2006年12月20日双**司与芦**签订了“关于由芦**任顺城小区‘碧水鑫苑’项目经理的项目承包合同书”，双方约定由芦**任“碧水鑫苑”的项目经理，全权负责该项目的经营管理，芦**有权自行联合投资商共同开发项目等。2006年12月23日，芦**代表双**司与三**司签订“碧水鑫苑”项目联合开发协议约定，双**司为开发商，三**司为投资商合作开发该项目。

2007年1月16日三**司、芦**又与华**公司三方签订了“关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书”，约定：一、合作方式，芦**原与双**司签订的该项目承包合同，在本合同签字生效后转由本合同三方共同合作开发，原承包合同作废，该项目三方投资，共同管理，共同按投资比例承担风险，共同按投资比例分享利益；二、投资额及比例，三**司投资510万元，占51%，华**公司投资430万元，占43%，芦**以本项目转让费60万元入股，占6%（其中芦**投资的60万元，不拿现金，但仍可与其他股东一样到期退股分红），股金投入全部为现金投入，芦**除外；三、项目管理，执行董事（兼总经理）由王**（三**司副总经理）担任，董事由艾*（华**公司法定代表人）、芦**担任。

2007年1月19日三**司与方城**委员会签订了招商引资协议，约定方城**委员会引进三**司资金建设顺城小区“碧水鑫苑”项目，负责协调、落实中国**县委员会、方城县人民政府制定的有关招商引资优惠政策。2007年5月28日双**司与三**司签订补充协议，约定对双方于2006年12月23日签订的合同补充如下：一、原合同第四条第5项变更为：三**司同意支付给双**司该项目的预期利润和前期费用120万元，支付办法为：本补充协议生效后五日内支付60万元，余款在项目用地动迁开始后支付。四、若五日内三**司60万元不到位，原合同和本协议均作废。2007年9月10日三**司授权王**全面负责合作开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目。2007年9月16日王**以个人名义从三**司借款200万元，借支事由为项目用款，2007年底王**将其在方城县“碧水鑫苑”项目的支出凭证拿回三**司报账，票据支出金额为2270563.20元。

2008年8月13日三**司和华**公司签订了“关于方城县顺城三期工程合作开发事宜的补充协议”，协议约定：经双方共同努力，前期准备工作已基本就绪，现由于三**司经营和开发方向的调整，要求退出合作，对该项目不再投资。一、三**司由于承担南阳市城中村改造任务，终止对方城县顺城三期“碧水鑫苑”项目的投资，从该项目中退出。二、三**司前期投资200万元，在华**公司寻找到新的合作开发伙伴后，由华**公司负责在2009年2月28日前退还三**司（该款投资不计息）。三、在三**司正式提出退出合作项目后，三**司积极配合华**公司另寻合作开发方。四、鉴于该项目前期各项手续均以三**司名义报批，为了使项目能够顺利进行，在华**公司未寻找到新的合作伙伴前，可暂用三**司名义进行项目运作至2008年12月31日前，三**司给予积极配合。五、自本补充协议正式签字生效后，该项目所产生的一切风险和利益均与三**司无关。芦明德未在该补充协议上签字。

2008年9月20日“碧水鑫苑”项目部制订了“方城县顺城三期工程碧水鑫苑项目经营管理有关约定”，王**、艾**、芦**在该约定上签字。2008年9月25日德**司成立，法定代表人为艾**，营业期限自2009年3月23至2013年3月22日。德**司与双**司于2008年10月30日签订一份合同，约定双**司与三**司2006年12月23日签订的开发“碧水鑫苑”项目，因三**司退出，将三**司享有的权利、义务转让给德**司，并同意将“碧水鑫苑”项目的一切手续办在德**司名下。2008年11月3日华**公司与德**司签订备忘录，华**公司同意德**司与双**司2008年10月30日签订的合同书，自愿退出该项目，并对退出后相关事宜进行了约定。

2009年4月15日，王**、芦**以三**司方城项目部的名义与方城**务公司签订房屋拆迁补偿合同一份，2009年7月4日、7月6日，方城**务公司向三**司方城项目部出具20万元、30万元补偿费收据各一份。

2010年7月13日德**司向方城县土地局交纳620865元土地出让金，2010年7月29日方城县发展和改革委员会向德**司下发了方*改（2010）73号《关于顺城三期旧城改造开发建设项目立项报告核准的通知》，核准了德**司关于顺城小区三期旧城改造开发建设项目的立项报告。2010年8月2日德**司取得G1007号建设工程规划许可证。2010年8月9日德**司与方城县土地局签订建设用地使用权出让合同，2010年9月3日德**司取得建筑工程施工许可证，2010年9月28日德**司取得土地使用权证和商品房预售许可证。2011年7月14日，方城县土地局对项目中的8734平方米的土地挂牌出让，华**公司以2270万元的价格竞买成功，之后华**公司申请将该宗土地使用权证办理在了德**司名下。2012年，三**司对方城县政府部门的上述行政行为提起行政诉讼，请求对上述行政行为撤销或确认无效。经社旗县人民法院和原审法院两级审理，方城县人民政府部门的上述行政行为被判决撤销和无效。

原审法院另查明：华**公司成立于2004年6月3日，法定代表人艾*（系艾**之子），经营范围为氧化镁等产品的生产销售，2007年9月18日，方**商局以该企业在设立登记时提交的登记申请书及公司章程为虚假证明文件，取得公司登记后六个月未开业为由吊销了该公司的营业执照。

一审法院认为

2011年5月9日三**司以德**司、双**司为被告，芦**等为第三人向原审法院提起诉讼，请求：1、确认德**司、双**司于于2008年10月30日签订的协议无效。2、确认三**司系方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目合作开发方；3、德**司偿付三**司项目前期利润约1000万元。原审法院于2011年10月8日作出（2011）南民商初字第18号民事判决：一、双**司与德**司于2008年10月30日签订的协议无效；二、驳回三**司请求确认其系方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目合作开发方并赔偿前期利益损失1000万元的起诉。该判决已发生法律效力。

再查明：德**司愿意承担2008年8月13日华**公司和三**司所签的补充协议中华**公司应承担的还款责任。但该款至今未给付三**司。

原审法院认为：2007年1月16日三**司、芦**与华**公司三方签订了“关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书”，现合作各方之间发生纠纷，因三**司原为本案中涉及的方城县顺城小区“碧水鑫苑”合作开发建设项目中的合作方，三**司提起诉讼请求予以解决，符合相关法律规定，故本案中三**司的主体适格。2008年8月13日三**司与华**公司签订补充协议，协议约定三**司从合作项目中退出，双方所签协议不违反法律强制性规定，应为有效协议。在此退出协议中双方约定华**公司仍可暂用三**司名义进行项目运作，故项目部在协议签订后仍延用三**司的名义没有不当之处，三**司据此认为签订退出协议后仍未退出合作项目的理由亦不能成立，该院不予支持。故应认定三**司自2008年8月13日起退出方城县顺城小区“碧水鑫苑”合作开发项目。关于三**司投资数额问题，2007年1月16日三**司、华**公司、芦**三方签订了合作开发合同，合同对投资、项目管理等均作了约定，三**司也委派了王**作为三**司代表参加到项目当中，2007年9月16日王**以个人名义从三**司借款200万元作为项目用款，2007年底王**将其作为代表三**司投资合作项目中的支出凭证2270563.20元票据拿回三**司报账，加之对王**的询问，此数额能够认定三**司在退出前在合作项目中的投资额为2270563.20元，至于王**从公司借出的200万元与报账数额2270563.20元是否予以冲减，属于王**与三**司间的内部财务手续问题，本案不予审查。三**司认为其另外投资2331903元，因其不能提供其投资的原始票据，无法予以核实，三**司应负举证不能的法律后果，故三**司在方城县顺城小区“碧水鑫苑”合作项目中投资额为2270563.20元。因三**司在2008年8月13日与华**公司所签的补充协议中，三**司自认前期投资200万元，对于超出200万元部分，应视三**司对自己权利的放弃，故本案应以三**司自认的200万元作为其在合作项目中的投资数额。关于三**司的利润问题，2008年8月13日的补充协议中双方也明确约定自协议签字生效后，该项目所产生的一切费用和利益均与三**司无关，故三**司在本案中请求德**司支付利润的请求不予支持。关于三**司的损失问题，根据2008年8月13日三**司与华**公司所签订的补充协议约定，华**公司应在2009年2月28日前将三**司的前期投资200万元退还给三**司，但华**公司未在约定时间内履行给付义务，故该笔款项应从2009年3月1日起按中**银行规定的同期同类银行贷款利率计付利息。本案在审理过程中，德**司愿意承担2008年8月13日华**公司和三**司所签协议中华**公司应承担的责任，予以准许。关于第三人芦**请求的利益损失问题，因三**司与华**公司未经芦**同意，于2008年8月13日擅自签订退出协议，违反了2007年1月16日三**司、芦**与华**公司三方签订的“关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书”约定，三**司与华**公司应对芦**承担相应的违约责任。因方城县顺城小区碧水鑫苑项目尚未竣工核算，芦**请求的利益损失数额证据不足，无法确定，故可待碧水鑫苑项目竣工核算后另行主张。

综上所述，三**司诉请德**司将碧水鑫苑项目交还给三**司开发及德**司支付三**司前期投资利润共计1000万元的理由不能成立，不予支持；其投资款应按200万元予以确定，由德**司偿付本息。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第八条、第四十四条第一款、第五十二条、第六十条、第一百零七，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百零八条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、自判决生效之日起十五日内，德**司支付三**司200万元及利息（利息自2009年3月1日起按中**银行规定的同期同类银行贷款利率计付至判决确定给付之日止）。二、驳回三**司的其他诉讼请求。三、驳回芦明德的诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，保全费5000元，合计86800元，由三**司负担65000元，由华**公司、德**司负担21800元。

上诉人诉称

三**司上诉称：1、三**司原审起诉主张德**司承担侵占“碧水鑫苑”项目的民事侵权责任，本案应定性为侵权纠纷，原审确定为“合同纠纷”案由错误。2、原审认定事实、适用法律错误。首先三**司与华**公司2008年8月13日签订的补充协议因未经第三方芦明德同意，损害第三人利益，协议应为无效。其次，因2008年8月13日补充协议无效，所以不存在延用三**司名义之说，实质上该补充协议并未履行，三**司在该补充协议签订后仍然参与“碧水鑫苑”的开发。第三，原审认定的三**司前期投资款200万元错误，三**司实际投资数额已经（2011）南*初字第18号民事判决确认为400余万元。最后，由于德**司侵占了方城“碧水鑫苑”项目，给三**司造成极大利润损失，德**司应予赔偿。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判支持三**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

德**司针对三**司的上诉辩称：1、原审判决关于2008年8月13日补充协议的效力认定正确。该协议是三**司法定代表人陈**签署，协议不违反法律、行政法规强制性规定，第三人芦**对协议的签订及履行情况是明知且认可的，因此协议应为有效。三**司退出项目后，德**司与华**公司签订协议，德**司进入“碧水鑫苑”项目，德**司并未侵占三**司的利益。2、对三**司投资数额的认定只能依据2008年8月13日补充协议的约定。关于投资款数额，（2011）南*初字第18号民事判决并未作出认定。请求驳回三**司的上诉请求。

德**司上诉称：1、原审按合作开发合同审理本案错误。三**司在本案重新审理期间，将合同之诉变更成了侵权之诉，原审仍按合作开发合同案由审理本案错误。2、三**司起诉请求德**司承担返还“碧水鑫苑”项目及赔偿利润损失1000万元的侵权责任，原审判决按2008年8月13日补充协议内容判决支付合同约定款项属超诉请判决。请求撤销原审判决第一项内容。

三**司对德**司的上诉答辩意见同三**司的上诉意见。

芦**上诉意见除与三**司一致外，另主张德**司赔偿其前期利润损失118万元。

根据各方上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：1、本案诉讼标的是什么？原审判决是否超出三**司的诉讼请求？2、2008年8月13日补充协议是否有效？是否已履行？3、2007年1月16日合作协议应否继续履行？4、德**司应否赔偿三**司前期利润损失1000万元？德**司应否赔偿芦明德前期利润损失118万元？

本院审理期间，合议庭就本案诉讼标的和原审超诉请相关问题向三**司释明，三**司坚持上诉请求和上诉理由。

本院查明

本院经审理查明：1、2007年1月16日三**司、芦**与华**公司三方签订的“关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书”第三条第3项约定，在项目实施过程中，任何一方不得擅自抽回资金（三方共同研究同意的除外）。2、（2011）南*初字第18号民事判决查明，2008年6月28日，芦**代表双**司与德**司签订一份合作开发协议，约定共同开发“碧水鑫苑”项目。芦**持有的协议上艾**批注：此合同待“碧水鑫苑”项目部与三**司及王**所签的协议作废后生效。此合同仅1限于办理德**司营业执照和申报资质证用。芦**在德**司进入“碧水鑫苑”项目开发工作后，仍参与了该项目的开发经营。3、（2011）南*初字第18号民事判决对三**司的投资数额并未进行确认。其他事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为：本案三**司起诉主张德**司侵占碧水鑫苑项目，应承担返还项目、赔偿损失的民事责任，但实质是各方履行合作开发房屋合同产生的纠纷，原审据此进行判决，三方均上诉主张原审定性错误，二审期间经本院释明，三**司坚持本案为侵权之诉，因此本院确定本案为侵权之诉，争点为德**司是否侵权。

德**司是依据2008年8月13日补充协议、德源与双**司2008年10月30日、德**司与华**公司2008年11月3日签订的合同进入的合作开发项目，惟2008年8月13日补充协议与三**司有直接法律关系，一、二审中各方也是围绕2008年10月30日补充协议的效力及履行情况主张抗辩，因此本案认定侵权与否依然需审理2008年10月30日补充协议的效力。

关于2008年8月13日补充协议的效力问题。2007年1月16日三**司、芦**与华**公司签订协议，约定三方合作开发“碧水鑫苑”项目。三**司与华**公司2008年8月13日签订补充协议，约定三**司退出项目事宜，芦**虽然未在补充协议上签字，但其在该补充协议签订前即已知晓德**司意欲加入“碧水鑫苑”项目和加入的时机，德**司进入“碧水鑫苑”项目后，芦**仍参与了项目的开发经营，因此芦**并未反对补充协议的签订和履行。故2008年8月13日协议即使侵害了第三人芦**的利益，芦**并未在知悉补充协议签订后的法定期间内申请撤销，而是以行为默示同意，因此2008年8月13日补充协议不存在侵害第三人利益这一影响效力的因素。2008年8月13日补充协议不违反法律、行政法规强制性规定，之后华**公司仍以三**司“碧水鑫苑”项目部的名义对外签订合同及华**公司未支付200万元投资款均属合同履行问题，对补充协议效力未有影响，因此2008年8月13日补充协议为有效协议。该协议产生的效力之一即是三**司不再是“碧水鑫苑”项目合作开发方。因此德**司依据2008年8月13日补充协议、德源与双**司2008年10月30日、德**司与华**公司2008年11月3日签订的合同进入合作开发项目对三**司和芦**不构成侵权。

关于原审超诉请判决问题。原**公司主张德**司承担侵权的返还和赔偿损失责任。本案既为侵权之诉，原审判决德**司依据合同和自认支付投资款本息超出三**司的诉讼请求。

关于芦**主张的项目投资和利润问题，原审判决已作出认定，现“碧水鑫苑”项目尚未最后结算，芦**的利益仍不确定，其上诉主张支付前期投资和利润理由不能成立，本院不予支持。

综上，三**司、德**司、芦明德关于本案属侵权之诉的上诉主张理由成立，本院予以支持。德**司进入碧水鑫苑项目有合法依据，不构成侵权，三**司主张德**司承担侵权民事责任的理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，但程序和处理均不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省**民法院（2013）南民二初字第2号民事判决

二、驳回南阳三**有限公司的诉讼请求。

四、驳回芦明德的诉讼请求。

一审案件受理费81800元，财产保全费5000元，由南阳三**有限公司负担70000元，芦明德负担16800元。二审案件受理费81800元，三**司负担66380元，芦明德负担15420元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十五日