上诉人吴*与上诉人杨**承包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人吴*与上诉人杨**承包合同纠纷一案，吴*于2011年8月8日向商丘**民法院提起诉讼，请求判令解除其与杨**签订的承包合同，杨**退还其承包金21.64万元，并支付其违约金20万元。商丘**民法院于2011年9月28日作出（2011）商睢区民初字第1484号民事判决，杨**不服，向本院提起上诉。本院经审理于2012年5月17日作出（2012）商民二终字第41号民事裁定，认为原审认定事实不清，裁定撤销原审判决，发回商丘**民法院重新审理。商丘**民法院重审期间，杨**提起反诉，请求判令继续履行双方之间签订的承包合同，吴*给付其赔偿损失及违约金等共计20多万元。商丘**民法院重审后，于2014年8月1日作出（2013）商睢民初字第01611号民事判决，并向双方当事人进行了送达。吴*、杨**均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭进行了审理，上诉人吴*的委托代理人闫英姿，上诉人杨**及其委托代理人李**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，双方当事人于2010年5月26日签订承包合同一份，合同约定：一、承包期限：2010年5月27日至2013年5月27日。二、承包金额：每年50万元；三、付款方式：第一年度金额80万元，首次付款30万元，2010年10月1日前付款20万元，余款在2011年4月1日前付清，第二年度、第三年度余下70万元在第二年度分两次付清，2011年10月付40万元，2012年4月1日前付清30万元。四、吴*必须爱护杨**所有的设备、备品及所有的室内外装饰，如有损坏吴*需负责维修或更换，费用由吴*负责。合同终止时，吴*交付给杨**的所有设备、备品需完好无损，不包括所有设备、装潢的自然老化和陈旧。五、吴*自主经营，杨**不得干预。吴*必须合法经营，如有违法乱纪现象，杨**知道后有权终止合同，且产生的一切后果由吴*负责，与杨**无任何关系。六、房屋租赁费每年30000元，由吴*自己负责，不得拖欠。七、吴*在经营期间，应该积极配合各职能部分的工作，服从各职能部分的管理，杨**应帮助吴*搞好各部门关系，并提供所需证照。八、吴*只有自主经营的权利，不得转让、转租或作抵押。九、合同终止时吴*必须结清所有债务等经营过程中所产生的所有费用。十、杨**有权检查所有的设备、备品的使用情况，发现问题吴*应及时解决。十一、吴*应经常检查，是否有危及人身安全的隐患，若发生一切责任事故，由吴*自己负责，与杨**无任何关系。十二、吴*在不满承包期内终止合同，杨**不予退还承包金，并支付违约金20万元，杨**在不满承包期内终止合同，杨**应退还吴*所交剩下的承包金，并支付违约金20万元。十三、十四、十五内容略。十六、此合同一式两份，双方当事人各执一份，双方签字后生效。合同签订后，吴*于2010年5月26日支付杨**承包金30万元，租金20000元，于2011年4月2日支付杨**承包金29万元，于2011年5月3日支付杨**10000元。吴*对红妆KTV进行经营，吴*在经营过程中出现设备、备品、房屋装修损坏的情况。杨**对红妆KTV进行检查时发现此种情况，要求吴*对损害物品进行维修。吴*对部分物品进行了维修，但此后的经营过程中，此种情况仍没有得到彻底解决。杨**于2011年7月20日发出公告，要求吴*回到红妆KTV进行解决，对损害设备、备品、室内外装潢等进行维修完善，并在7月20日至27日之间，多次向吴*打电话，要求协商解决，但吴*始终没有与杨**进行协商解决。7月28日，杨**与吴*的工作人员发生纠纷，要求停业维修，吴*的员工撤离，杨**找人看护。7月29日杨**向吴*发短信要求协商维修一事未果，杨**于8月4日将红妆KTV恢复营业至今。经评估鉴定，杨**的设备、备品、室内外装饰等物品损失为44501元。

一审法院认为

原审认为，双方当事人签订的承包合同，是在平等自愿、协商一致的基础上签订的，没有违背法律或行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方当事人本应按照合同的约定，严格履行合同，享受权利，承担义务。合同第四条约定，吴*必须爱护杨**的所有设备、备品及所有的室内外装饰，如有损坏，吴*需负责维修或更换，其费用由吴*自己负责。合同终止时，吴*交付杨**所有设备、备品须完好无损。合同第五条约定，吴*必须按合同经营，如有违法乱纪现象，杨**知道后有权终止合同。合同第十条约定，杨**有权检查所有的设备、备品的使用情况，发现问题吴*应及时解决。吴*承包红妆KTV后，在经营过程中确实出现了设备、备品、室内外装饰毁损的情况，吴*虽进行了维修，但设备、备品、室内外装饰毁损的情况依然存在，当杨**发现此种情况后，通过打电话、发信息、采取发公告等方式，要求双方协商解决，并对毁损物品进行维修时，吴*始终没有与杨**进行积极协商并解决问题，最终出现杨**与吴*的员工发生纠纷，吴*的员工撤离，合同中止履行的情形，故吴*对该纠纷的产生负有一定责任。关于合同违约问题，吴*在履行合同时虽存在对杨**设备、备品及室内外装潢等损坏及没有及时维修的情形，但并非导致合同终止，不能认定为吴*违约。吴*诉请杨**强行锁门，缺乏证据，也无法认定杨**违约，故双方互相要求对方承担违约责任赔偿损失20万元的诉讼请求均不予支持。鉴于吴*请求解除合同，杨**已经实际接管红妆KTV，双方的合同继续履行已不现实，对双方的承包合同应予解除为宜。吴*交付杨**承包金80万元，杨**对此予以认可（中院庭审笔录有显示），吴*从2010年5月27日开始营业至2011年7月28日止，吴*应负担的承包金为583400元，剩余承包金216000元，杨**应退还吴*。吴*在经营过程中，对杨**的设备、备品造成损坏，经评估鉴定损失为44501元，吴*应赔偿给杨**。双方当事人的其他诉讼请求，不予支持。

原审经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百三十三条之规定，判决：一、解除吴*与杨**之间签订的承包合同；二、杨**返还吴*承包金21.6万元；三、吴*赔偿杨**物品损失44501元；四、驳回吴*的其他诉讼请求；五、驳回杨**的其他反诉请求。上述款项于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7546元，由吴*负担3773元，杨**负担3773元。反诉费4400元，由吴*负担2200元，杨**负担2200元。

上诉人诉称

吴*不服该判决，上诉称，1、吴*在重审过程中申请法院调取商丘市公安局新城派出所的出警记录，一审不予调取程序违法。从该派出所的出警记录及证人唐某某、张某某的证言可以看出是杨**强行将红妆KTV的大门锁住，杨**的行为违反合同约定，将KTV内所有的小商品、酒水、电脑、保险箱等据为己有，给吴*造成经济损失，杨**应承担违约责任；2、涉案的物品损失鉴定报告中所显示的损坏物品不能确定是吴*经营期间损坏的，与吴*没有关系，吴*不应对此承担赔偿责任。原审认定事实不清，判决不当，请求二审依法改判支持吴*的上诉请求。

杨**上诉称，1、杨**仅收到吴*60万元的承包金，原审认定已收到80万元不当，判令杨**再返还给吴*216000元承包金没有事实及法律依据；2、吴*在承包合同期限内，违反合同约定，KTV内的设备、房间装修设施损坏严重，杨**多次催促其进行解决，吴*不但不来，反而将人员撤离，其行为给杨**造成损失，应承担支付20万元违约金的责任；3、吴*在承包经营KTV期间，拖欠水电费、电话费、房租费，其应承担清偿责任。原审认定事实不清，判决不当，请求二审依法改判支持杨**的诉讼请求。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、杨**、吴*在履行合同过程中是否存在违约行为，应否按照合同约定向对方承担支付20万元违约金的责任；2、吴*是否向杨**交付了80万元的承包金，原审判令杨**返还给吴*21.6万元有无事实及法律依据；3、原审认定杨**的物品损失为44501元是否正确，吴*对此应否承担赔偿责任；4、杨**主张的水电费等是否属实，应否由吴*承担支付责任。

双方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议，并进行了论辩。

二审中，杨**提交的证据材料是：杨**与宋某某在2009年11月13日签订的房屋租赁协议一份（复印件），证明房屋是宋某某的，水电费客观存在。

经庭审质证，吴*认为该协议与本案不具有关联性，对其效力不予认可。

经本院审查认为，该协议书系复印件，无法与原件进行核对，且与本案不具有关联性，故本院对其证据效力不予采信。

吴*申请本院向商丘市公安局新城派出所调取2011年7月28日对红妆KTV发生争执时的出警记录，本院前往该派出所调取，该所工作人员经查询告知：电脑记录上没有该次出警记录。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，另查明，杨**在商丘市睢阳区人民法院2011年9月28日开庭审理及本院2012年3月12日开庭审理期间，均认可收到吴*给付的80万元承包金。

本院认为，关于吴*、杨**在履行合同过程中是否存在违约行为，应否向对方支付20万元违约金的问题。吴*主张其在原审提交的证据2在卷宗内不显示，且重审期间已经申请法院调取，法院未予调取不当。经本院审查认为，吴*在原审中提交的证据2系派出所出具的证明，证明目的是“杨**无故将红妆KTV的大门锁住，双方发生纠纷报警，吴*实际经营至2011年7月28日”，而杨**在原审庭审质证时，对其锁住大门的事实并无异议，且重审也认定吴*实际经营的时间正是截止至2011年7月28日，虽然重审没有依照其申请调取该份证据，但并未影响其实体权利及本案事实的认定，故其以此主张原审审判程序不合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人于2010年5月26日签订承包合同，约定的承包经营期限为3年，但双方至2011年7月份即发生纠纷，纠纷的起因是由于吴*经营期间没有尽到对KTV内设备、设施的及时修复义务，违反了承包合同第十条的约定，而杨**在未见到吴*、双方没有对合同是否继续履行、能否采取补救措施进行协商的情形下，即接管该KTV，其行为亦存在一定的不当之处，因双方对合同无法继续履行的后果均负有一定的责任，故要求对方支付违约金的主张均不能成立，本院不予支持。吴*认为杨**将KTV内的酒水等物品据为己有，因没有提交客观有效的证据证实其物品损失的具体情形，故原审对此不予认定并无不当。

关于吴*是否向杨**交付了80万元的承包金，原审判令杨**返还给吴*21.6万元是否适当的问题。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。因杨**在两次庭审中均认可收到80万元的承包金，原审对此予以确认并无不当。双方当事人签订的承包合同中约定每年的承包费为50万元，吴*从2010年5月27日经营至2011年7月28日，原审经计算认定其应支付的承包金为58.34元正确。因吴*交付的承包金超出其实际经营的期间，原审判令对超出部分的21.6万元予以返还并无不当。杨**关于其对下余21.6万元的承包金不应返还的上诉主张不能成立，本院不予支持。

原审认定杨**的物品损失为44501元是否正确，吴*对此应否承担赔偿责任的问题。按照承包合同第四条的约定，吴*对红妆KTV内的设备及相关设施有谨慎使用、妥善保管和及时修复的义务，因吴*在经营红妆KTV期间，对设备及其他设施造成了损坏，杨**为确认物品损失的价值，申请进行鉴定。商丘市睢阳区人民法院依法委托相关的鉴定机构对此予以评估，并做出评估结论。虽然吴*对此提出异议，但没有申请重新鉴定，也不能举证证实该评估报告内的物品系其他人损坏，故原审据此判令其承担44501元的赔偿责任并无不当。

关于杨**主张的水电费、电话费、房租等是否属实，应否由吴*承担支付责任的问题。因杨**在一、二审中，均不能就其所主张的上述费用提交客观有效的证据加以证实，其应承担举证不能的不利后果，故其该项主张不能成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，吴*及杨**的上诉观点及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11181元，由吴*负担5208元，杨**负担5973元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十七日