无锡市**有限公司与上海**限公司、无锡**有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司（以下简称磬**司）因与被上诉人无锡市**有限公司（以下简称汽配城公司）、原审被告无锡**有限公司（以下简称钢材城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省**民法院于2014年10月31日作出的（2014）锡民初字第0018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日、2015年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人磬**司委托代理人朱**，被上诉人汽配城公司委托代理人鹿锡南到庭参加诉讼。原审被告钢材城公司第一次开庭经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，第二次开庭委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年7月6日，汽**公司与钢**公司签订《地块建设项目合作协议书》，约定双方合作将广益汽配城C区二期地块建设项目按照钢**公司的要求开发建设，并由钢**公司收购地块建设项目上的全部房屋，后双方解除该协议书。

磬**司（乙方）在充分了解房屋建筑结构和用途的基础上，与汽**公司（甲方）于2013年1月22日签订《商品房买卖合同》，继续上述合作项目。《商品房买卖合同》主要内容为：一、应乙方要求，甲方将其开发建设的座落于无锡市江海东路与广益路交叉口东北侧的广益汽配城C区二期商品房（毛坯房）全部出卖给乙方，房屋建筑面积37560.74平方米，每平方米6360元，房屋总价238886306元。二、因乙方支付能力有限，甲方同意乙方按下列期限、金额分别支付购房定金和购房款：1、于本合同签订之日支付购房定金1200万元及购房款1600万元，两项合计2800万元；2、于2013年1月31日前支付购房款900万元；3、于2013年4月至2013年8月，在每月20日前分别支付购房款600万元，合计3000万元；若乙方未按上述付款期限足额支付购房定金、购房款，应自逾期之日起至实际支付之日止以逾期付款部分的万分之五每日支付违约金；逾期超过30天的，甲方有权单方解除本合同，此时乙方应按房屋总价（238886306元）的30%支付违约金及甲方实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）；4、于2013年9月至2014年12月，在每月20日前分别支付购房款9992894元，合计159886306元；5、于2015年1月20日前支付购房款1200万元；若乙方未按上述付款期足额支付购房款，应自逾期之日起至实际支付之日止以逾期付款部分的万分之五每日支付违约金；逾期超过60天的，甲方有权单方解除本合同，此时乙方应按房屋总价（238886306元）的30%支付违约金及甲方实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。三、因乙方系分期支付购房款，则甲方对应按下列期限分别将符合规划设计要求且经验收合格的房屋交付给乙方：1、于2013年6月25日前依据乙方实际支付的购房款扣除600万元一次性交付对应建筑面积的房屋；2、于2013年7月至2013年9月，在每月25日前依据乙方当月实际支付的购房款分别交付对应建筑面积的房屋；3、于2013年10月至2014年12月，在每月25日前依据乙方当月实际支付的购房款分别交付对应建筑面积的房屋；4、于2015年1月25日前交付剩余房屋；5、甲方应按先办公后商铺的原则以及从三楼逐层朝上的次序交付房屋；若甲方未按上述期限交付对应建筑面积的房屋，应自逾期之日起至实际交付之日止以逾期交房部分的万分之五每日支付违约金；逾期超过30天的，乙方有权单方解除本合同，此时甲方应按房屋总价（238886306元）的30%支付违约金及乙方实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）；若乙方未按约定期限支付购房款，甲方交房期限亦相应顺延，若乙方未按约足额支付购房款，甲方交房建筑面积亦相应调整。四、钢材城公司、无锡广**限公司（以下简称广**司）及吴**、陈**自愿为乙方承担连带保证责任，担保范围为乙方应支付的购房款、违约金、赔偿金及甲方实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等），担保期限截至2017年1月20日。五、乙方所购房屋中不需自用的部分，乙方可以甲方名义对外销售，因此产生的收益或亏损由乙方承担，与甲方无关；在乙方销售过程中，甲方应予以协助，包括在乙方与购房者签订的商品房买卖合同上加盖甲方印鉴，并协助乙方按照商品房买卖合同的约定为购房者办理交房手续及权属登记手续。六、乙方以甲方名义对外销售房屋时，销售收入必须全部存入甲方指定银行账户，且在乙方付清购房款前，或甲方为购房人向银行提供按揭贷款保证责任被解除前，除甲方书面同意外，乙方不得支配该指定账户内的收入，但当该收入超过500万元时，乙方可将超过部分的收入直接抵付应付甲方的购房款。七、乙方不需自用的房屋应予2014年12月底前销售完毕，逾期未销售房屋或已销售但未办理权属登记的房屋均应在该期限届满后三个月内全部过户至乙方名下。八、本合同载明的甲乙双方通讯地址、电子邮箱即为双方来往信函的送达地址；一方变更通讯地址、电子邮箱的，应即通知另一方；一方按照本合同载明或通知变更的通讯地址、电子邮箱发往另一方的信函，均视为另一方于邮寄次日受送达。汽**公司在合同甲方处盖章，磬**司在合同乙方处盖章，钢材城公司、广**司及吴**、陈**在合同担保人处盖章、签字。

《商品房买卖合同》签订后，磬**司于2013年1月22日支付购房款2800万元，于2013年2月6日支付购房款700万元，于2013年4月27日支付购房款600万元，于2013年7月3日支付购房款500万元，于2013年7月31日支付购房款450万元，共计支付购房款5050万元，余款至今未付。

汽配城公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除双方于2013年1月22日签订的《商品房买卖合同》；2、磬**司与钢**公司承担违约金5050万元（已收的5050万元购房款不予退还，用于冲抵违约金）；3、磬**司与钢**公司承担其因本案支付的律师费1177800元；4、本案诉讼费由磬**司与钢**公司负担。

诉讼中，汽**公司于2014年5月27日向磬**司、钢材城公司分别邮寄函件1份，磬**司的邮寄地址为《商品房买卖合同》载明的通讯地址，函件内容为：鉴于磬**司在诉讼中表示愿意继续履行《商品房买卖合同》，现其要求磬**司于2014年6月20日前将2013年1月至2014年5月应付而未付的购房款78436046元一次性给付其，则其同意该时间段内的逾期付款违约金按银行同期贷款利率而非合同约定的千分之五每日计算，合同也可继续履行，否则其坚持解除合同的主张。磬**司称未收到该函件，也未继续付款。

另查明，座落在无锡市江海东路与广益路交叉口东北侧的土地使用权人为汽**公司，汽**公司于2011年11月2日获得涉案地块的建设工程规划许可证，于2012年1月13日获得建筑工程施工许可证，于2012年5月10日获得商品房预（销）售许可证。2014年6月23日，广益汽配城C区二期建设项目通过竣工验收。

汽配城公司因本案诉讼支付律师费1177800元。

一审审理中，磬**司提供《关于广益汽配城大楼处置方案》复印件1份，主要内容为：鉴于钢材城公司与磬**司后续履约能力存在问题，拟采取建行与政府合作的方式，通过有融资能力的平台公司承接磬**司的合同权利，并由建行向平台公司提供贷款，将该项资产形成，变现来归还建行不良贷款。证明双方就整体处置涉案房屋事宜进行过磋商，故《商品房买卖合同》中止履行。**公司无法确认该处置方案的真实性，并认为处置方案所反映的是银行为了减少不良贷款而提出意见，并不能证明双方存在磋商并同意合同中止履行。为进一步查明事实，原审法院前往中国建设**无锡分行进行调查，该行资产保全部经理朱*陈述：钢材城公司是建行的信贷客户，一开始是钢材城公司与汽**公司订有协议，约定由钢材城公司购买涉案房屋，因钢材城公司后续资金不够，希望建行出面融资，于是建行与崇安区政府联系，建行在政府的要求下出具了上述《关于广益汽配城大楼处置方案》，后因没有相应融资项目，此事便不了了之；出具处置方案时，其也看到了磬**司与汽**公司签订的《商品房买卖合同》，但磬**司并非建行的客户，其对购买主体如何从钢材城公司变为磬**司不清楚；在整个过程中，建行从未与汽**公司沟通过，不清楚汽**公司对整体处置是何意见，汽**公司方面是由政府负责协调的。经质证，汽**公司对调查笔录的真实性无异议，并称其对整体处置方案是知晓的，并乐观其成；《商品房买卖合同》中关于其分期交付房屋的约定是为了配合磬**司进行房屋预售，但由于磬**司决定对涉案房屋进行整体处置，磬**司停止零星销售，故其也不存在交房的问题；涉案项目是为磬**司量身定做的，销售难度较大，即便是现在如果磬**司能够实现该方案，其也是愿意接受的，但前提是磬**司必须及时履行付款义务。磬**司对调查笔录的真实性亦无异议，但认为笔录中未反映出汽**公司对整体处置的意见；其签订《商品房买卖合同》的主要目的是通过对外销售涉案房屋以筹措之后的购房款并盈利，所以合同同时约定汽**公司应自2013年6月25日起交付房屋，但因整体处置方案的出现，其就不准备通过零星销售回笼资金了，整个项目也暂缓下来；涉案项目是为钢材城公司量身定做的，其在充分了解房屋建筑结构和用途的基础上接盘，目的是为了解决汽**公司与钢材城公司的困难，不能因此加重其合同责任。

本案一审争议焦点为：一、磬**司是否存在根本违约，汽**公司是否有权解除合同？二、如磬**司违约，违约责任应当如何确定？

一审法院认为

关于争议焦**，原审法院认为：根据原审法院向建行所作调查笔录及双方当事人陈述，可以确定以下事实：磬**司因支付购房款出现困难而有意整体处置涉案房屋，汽**公司知晓该处置方案并乐观其成，据此磬**司停止零星销售涉案房屋，而汽**公司亦不再交付相应房屋。双方当事人实际上已通过各自行为变更合同履行方式，即从由磬**司零星销售涉案房屋以回笼资金变更为整体处置涉案房屋以解决资金困境，故汽**公司未交付对应已付购房款价值的房屋并不构成违约。履行方式变更后，双方未对履行期限作出约定，根据合同法的规定，此时债务人可以随时履行，债权人可要求债务人随时履行但应当给对方必要的准备时间。本案中，截至2013年7月31日，磬**司共支付购房款5050万元，余款至今未付，汽**公司已于2014年5月27日向磬**司、钢材城公司邮寄函件各1份，要求磬**司于2014年6月20日前一次性支付2013年1月至2014年5月的购房款78436046元，则合同可以继续履行，否则坚持解除合同的主张。磬**司虽抗辩未收到该函件，但因邮寄地址系双方在《商品房买卖合同》中约定的送达地址，故视为磬**司已收到该函件。

当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现的，另一方当事人得解除合同。本案中，无论履约方式如何，即是零星销售还是整体处置，磬**司的主要合同义务均是支付购房款，但磬**司除已支付5050万元外，余款至今未付，且根据建行的陈述，整体处置方案因无相应融资项目而不了了之，该方案形成至今已一年有余，涉案项目也已通过竣工验收，但磬**司在此过程中从未支付过购房款，更何况汽**公司于本案诉讼中再次要求磬**司支付购房款未果，事实上《商品房买卖合同》的目的已不能实现，汽**公司要求解除合同的诉请应予支持。

关于争议焦点二，原审法院认为：磬**司至今未付剩余购房款，构成违约，其应当承担相应的违约责任。汽**公司要求其承担违约金5050万元，未超出合同约定的违约金比例（房屋总价款的30%），亦在合理范围内，应予支持，原审法院对磬**司关于违约金过高的抗辩意见不予采纳。因汽**公司同意将已收的5050万元购房款冲抵磬**司应付的违约金，本院对此予以准许。根据合同约定，如一方违约，应承担另一方为实现债权支付的费用，如律师费等，故汽**公司要求磬**司支付律师费1177800元，有事实和法律依据，亦应予支持。

因钢材城公司自愿为磬天公司承担连带保证责任，保证范围包括应付购房款、违约金及律师费等，担保期限至2017年1月20日，故钢材城公司应对上述磬天公司应支付给汽配城公司的违约金5050万元、律师费1177800元承担连带付款责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，判决如下：一、解除双方于2013年1月22日签订的《商品房买卖合同》；二、磬**司支付汽配城公司违约金5050万元（该款已支付）；三、磬**司于判决生效之日起十日内支付汽配城公司律师费1177800元；四、钢材城公司对上述第二项、第三项磬**司的付款义务承担连带责任，钢材城公司承担该付款责任后有权向磬**司追偿。案件受理费300189元，由磬**司、钢材城公司共同负担。

本院查明

磬**司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回汽**公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由汽**公司承担。事实及理由：一、磬**司与汽**公司订立的合同并未变更。1、磬**司与汽**公司均未主张合同发生了变更，原审判决认定合同发生变更缺乏事实依据。2、双方均明知在与建行就整体处置方案进行磋商，故该合同中止履行，磬**司暂不付款和汽**公司暂不交房是双方明知并同意的，磬**司暂不付款不构成违约。3、磬**司在汽**公司发出催促付款7800余万元的通知后仍不付款具有充分事由，双方要恢复原合同的执行，则汽**公司应先按照合同约定履行相应的交房义务，且涉案房屋直至2014年5月27日尚不具备”项目经竣工验收合格”的交房条件。二、即使认定合同已经发生变更，则原审判决也存在逻辑错误。1、按照合同变更后的房屋整体处置方案，合同付款主体是融资平台公司，而非磬**司。2、即使付款主体仍然为磬**司，则合同履行方式已经变更为磬**司一次性付款，则汽**公司也应一次性交房，而双方对此并未有进一步的约定，应当认定为是同时履行，原审判决仅认定磬**司构成违约错误。3、汽**公司系以磬**司违反买卖合同中分期付款的约定主张合同解除的，原审判决结果与其诉讼请求矛盾。三、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于法定解除权的规定，只有一方违约经相对方催告仍未履行或拒绝履行情况下，相对方才存在解除权。磬**司在汽**公司没有按时交付房屋情况下不再支付下一期房款，是行使同时履行抗辩权的行为，不存在违约。因此汽配城不享有法定解除权。四、即使合同应予解除，原审判决认定的违约金也过高。磬**司应承担的违约金以汽**公司的损失为依据，即资金占用损失。根据合同约定房屋总价款2.39亿元，扣除5050万元，还有1.885亿元，按照同期银行利率计算，是1600余万元。按照贷款利率1.3倍计算，是2091万元左右。且房屋升值，汽**公司的实际损失低于该金额。

被上诉人汽配城公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告钢材城公司提交意见称，认可磬**司的上诉请求及理由。

本院查明事实与原审查明的事实相同。

二审审理中，磬**司为证明原审判决违约金过高向本院提交的证据为无锡正大**询有限公司于2015年11月24日出具的估价报告，证实估价时点2015年11月23日，涉案房地产价值为29756.28万元，较合同约定的价格已经升值。

汽**公司二审提交几组证据证明自己因对方违约遭受损失：1、涉案项目原设计方案及按钢材城公司要求变更的设计方案，用以证实应钢材城公司要求对涉案房屋进行设计变更，导致其通用性降低，且无锡市商业用房产能过剩，涉案商品房至今空置难以销售。2、无锡市宏**纪有限公司的《房地产估价报告书》及无锡**证处的公证书，证实涉案房屋于2015年11月20日的价值为4928元／平方米，总价值为18500万元，较双方合同约定的总价款减少了5388.6306万元，且变现能力低。与涉案楼盘同地段、同业态性质的商业用房每平方米售价为3000-4000元左右。3、汽**公司对外支付利息的凭证，用以证实因磬天公司未按期足额付款，且于2013年7月31日后分文未付，汽**公司只能以施工单位垫资、向小贷公司、企业及个人融资以及将银行贷款展期等措施解决资金问题。2013年8月至2015年11月支付利息总计7362772.37元，还应支付其他企业和个人2013年8月至2015年6月期间的融资利息2459453.33元。汽**公司至今尚欠贷款2600万元，欠付工程款28186450元。4、汽**公司于2015年11月26日与中国民用**交通管理局签订的七份20-26层整层房屋的《商品房买卖合同》，合同约定单价为5000元／平方米，用以证实涉案楼盘已经贬值，印证无锡市宏**纪有限公司评估报告的客观性和准确性。5、江苏新闻网关于《江苏无锡公布﹤2015年第3季度锡房指数报告﹥》的网页截图，该文中提及”2011年住房限购限贷后，无锡市非住宅开发量增多，多种投资主体纷纷涌入。而受市场总体需求制约，非住宅去化缓慢，存量持续高位运行，目前各种问题显现：商业数量过多、分布集中，同质化竞争突出，普遍运营不佳；办公销售困难、改公寓以低价竞争；大型专业市场空置率高、售后返租模式引起的群体性事件较多u0026hellip;u0026hellip;”，以此印证受客观环境影响，涉案非住宅房屋贬值，变现能力差。

经二审质证，双方当事人均认为对方提交的估价报告不客观、不准确；磬**司对汽**公司二审提供的其他证据真实性均不持异议，但对其证明目的不予认可，江苏新闻网的网页截图仅可供参考，不能作为证据使用。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、磬**司是否构成违约，汽**公司是否有权解除合同？二、磬**司的违约责任应如何认定？

关于争议焦**，本院认为，磬天公司与汽**公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。

按照合同约定，磬**司应支付购房款，汽**公司应交付相应房屋。根据磬**司一审提交的《关于广益汽配城大楼处置方案》及原审法院向建行有关人员所做的调查笔录、双方当事人一、二审陈述，可以认定合同履行过程中，磬**司和担保人钢材城公司因后续支付购房款出现困难而有意整体处置涉案房屋与建行协商找他人收购，汽**公司知晓这一情况后乐观其成，磬**司因此停止零星销售涉案房屋，汽**公司也不再交付相应房屋。双方事实上通过各自行为变更了合同履行方式，从磬**司零星销售涉案房屋以回笼资金变更为整体处置涉案房屋以解决资金困难，因此，汽**公司未交付已付购房款对应价值的房屋不构成违约。履行方式变更后，双方未对履行期限予以商定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，债务人可以随时履行，债权人可随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。磬**司一审出具落款时间为2014年2月13日的《情况汇报》反映，2013年5月正当磬**司准备开盘销售时建行提议磬**司重组收购。但该收购处置方案直至汽**公司2014年3月起诉未有任何进展，截至2013年7月31日，磬**司共付房款5050万元，余款至今未付。汽**公司于2014年5月27日向磬**司、钢材城公司邮寄函件，要求磬**司于2014年6月20日前一次性支付2013年1月至2014年5月的购房款78436046元，则合同可以继续履行，否则坚持解除合同的主张。磬**司以汽**公司未交房屋违约为由拒绝付款，属于违约。因磬**司违约行为导致合同目的不能实现，汽**公司提起本案诉讼，请求解除双方《商品房买卖合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的法定解除情形，原审法院判决双方合同解除，本院予以维持。

关于争议焦点二，本院认为，双方合同约定因一方违约导致合同解除的，违约方应承担的违约金为总房款的30%，即7166万余元，本案中汽**公司起诉只主张违约金5050万元。磬**司认为合同约定的违约金过分高于汽**公司的实际损失，请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应的证据。

关于房屋贬值损失。汽**公司及钢材城公司为了证实涉案房屋的现市值，分别向本院提交了房地产估价报告，双方报告相差1亿多元，双方对对方报告均不认可。但汽**公司提交2015年11月26日成交的20-26层办公用房的商品房买卖合同，出售总建筑面积9601.16平方米，均价为5000元／平方米，低于磬**司与汽**公司合同约定的房屋单价6360元／平方米，磬**司对该合同真实性予以认可，则据此推算并结合合同履行情况、当事人过错程度、涉案房产变现能力及市场波动情况等综合因素，本院认为，原审判决违约金5050万元并未过分高于汽**公司的损失，磬**司主张原审违约金过高请求予以调整的上诉主张，本院不予支持。

此外，双方合同约定，如一方违约导致解除合同的应承担对方为实现债权支付的费用，包括律师费、诉讼费等，故原审判决磬**司支付律师费1177800元符合合同约定。

综上，磬**司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300189元，由上海**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十一日