丁**与南京东部**盐城分公司、南京东**限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书

审理经过

原告丁*程诉被告南京东部**盐城分公司（以下简称南京**分公司）、南京东**限公司（以下简称南**公司）、杨**、杨**民间借贷纠纷一案，本院于2014年2月21日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告丁*程及其委托代理人迟**、范**，被告南京**分公司和南**公司的委托代理人朱**，被告杨**的委托代理人陈*，被告杨**及其委托代理人陈**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告丁*程诉称，被告南**公司总包了盐城振兴路跨蟒蛇河大桥工程BT项目工程，为建设工程的顺利开展，特在盐城设立了分公司，即南京**分公司，并聘任被告杨**为分公司负责人。

为了工程建设需要，杨**分两次共向案外人熊*借款300万元。其中于2012年2月19日向熊*借款150万元，出具借条，承诺月息2%，保证在2012年5月19日归还，如到期不还则承担违约金5000元，并按约定利息支付本息，同时承担债权人为实现债权的追偿款为每天500元、诉讼代理费3000元。原告与被告杨**共同为该笔借款提供连带责任担保，承诺“如借款人不还，由本人归还”。嗣后，杨**偿还熊*60万元及利息；2013年底，杨**又偿还熊*20万元及利息。因杨**未将借款全部清偿，杨**亦未承担相应的保证责任，熊*索款无果，遂向原告主张权利，原告不得已替杨**偿还了70万元。杨**至今未归还所欠余款。

杨**还于2013年4月6日向熊*借款150万元，出具借条，承诺在2013年10月6日还款，原告为该笔借款提供担保。杨**借款后分文未偿还，熊*索款无果，遂向原告主张权利。原告不得已为之偿还了借款本金150万元，并支付了利息37.5万元。杨**至今未履行偿还本息的义务。

因杨**是被告南京**分公司的负责人，兼振兴路跨蟒蛇河大桥工程项目经理，其借款系用于公司的工程建设需要；南京**分公司是受南**公司委托接洽业务的分公司，故被告杨**应当和南**公司共同承担上述借款本息的还款义务。

原告请求法院判令：1、被告杨**、南**公司共同偿还原告已向熊*的还款合计220万元；2、被告杨**偿还原告已向熊*还款的70万元中的35万元；3、本案诉讼费用由被告承担。

原告向法庭提供以下证据：

1、2011年12月20日，南**公司（2011）第019号《关于南京东**盐城分公司的设立以及人员的聘任决定》，载明，为有效扩大施工市场，深入拓展经营范围，决定于盐城市成立分公司，负责盐城市项目的日常管理等事务，特聘任*桂林为分公司负责人，负责管理该分公司全部经营活动。

2、南京**城分公司工商登记材料及营业执照，载明，分公司成立于2011年12月20日，负责人杨**；许可经营项目：无；一般经营项目：受所属公司委托接洽业务。

3、2013年4月6日，南京**城分公司出具的身份证明，载明，杨**同志为该公司的负责人，兼跨蟒蛇河大桥工程项目经理。

4、2012年2月9日，杨**向熊*出具的借条一份，载明，今借到熊*人民币150万元，月息2%，每月一结，保证在2012年5月19日归还，结清本息。如到期不还，承担违约金5000元，并仍按约定利率支付本息，同时承担债权人为实现债权的追款费用每天500元及诉讼代理费3000元，如有争议由亭湖区人民法院管辖。被告杨**和原告丁**提供连带责任担保。

5、2013年4月6日，杨**向熊*出具的借条一份，载明，今借到熊*人民币150万元，还款日期2013年10月6日，担保人丁**。附当日熊*银行汇款单一份，载明，熊*汇入杨**个人账户1342500元。

6、2013年11月27日，黄**银行结算业务申请书一份。证明丁**向杨**支付本票400万元。

7、2013年11月18日，中**行结算业务申请单。证明原告按杨**的要求将700万元汇入南京畅**限公司（以下简称畅路公司，南**公司的下属公司）。

8、2013年11月26日，畅**司汇款700万元至鼎**司（法定代表人蔡**，原告之妻）账户。

9、2013年12月6日，面值为10万元的承兑汇票30张，杨**向原告支付的还款。

10、2013年12月8日，杨**签名的结账情况说明一份，对2013年与原告丁**之间的借款及利息进行结算确认，总合计596.5656万元。

11、2014年2月10日，熊*出具的收条一份，载明，今收到丁**替杨桂林向我2013年4月6日所借的150万元的还款，本金150万元，利息37.5万元，合计187.5万元。此款项是由丁**以现金的形式陆续支付的。

12、2014年2月16日，熊*出具的情况说明一份，载明，2012年2月19日杨**向我借款150万元，后他向我还款60万元及利息，2014年元月底，担保人杨**向我还款20万元及利息，担保人丁**向我还款70万元。

13、2014年7月1日，杨**出具的借条一份，载明，今借到丁伟程人民币79656元，此款为杨**2013年12月份向丁伟程还款600万元［东部路桥转入700万元（以本票的形式支取400万元）留在鼎仪公司账上的300万元加上300万元承兑汇票］其中的承兑汇票300万元承兑汇票，其中的承兑汇票300万元约定的贴息费用11.4万元，减去3.4344万元（600万元-596.5656万元），保证在2014年9月10日前归还。如到期不还，从款项发生之日起，按银行同期利息四倍支付利息，直到付清本息为止。同时承担债权人为实现债权的追款费用每天5000元及诉讼代理费50000元及诉讼费。

14、2014年7月1日，杨**出具的情况说明一份，载明，2012年2月19日向熊*借款150万元，截止2013年1月底已还80万元本金及利息，以后的利息为月息2.5%；；2013年4月6日向熊*借款150万元，利息已结到2013年11月6日，以后的借款利息为月息2.5%；2013年8月12日向丁**借款100万元，未付利息，利息为月息2.5%；2013年9月2日，向丁**借款200万元，利息已结到2013年10月2日，以后的借款利息为月息2.5%；以上借款及杨**向丁**所借的所有借款的用途均直接或者间接用于盐都区蟒蛇河大桥建设。

被告辩称

被告南京**分公司和南**公司在庭审中共同答辩称，对杨**与熊*之间的债务不清楚，杨**的个人借款行为不能认定为履行职务的行为，不应当由两答辩人承担还款义务。

被告南京**分公司和南**公司没有向法庭提交证据。

被告杨**答辩称，对2012年2月19日借到熊*150万元无异议；对2013年4月6日的150万元，只收到134.25万元，其余的是利息；均是个人借款，用于家庭经营。熊*向原告出具说明和收条的情况属实，具体情况请法院向熊*核实。

杨**没有向法庭提交证据。

被告杨**答辩称，同意杨**的答辩意见，我已经还给熊*25万元，收条上虽载明21万元是本金，4万元是利息，但我认为25万元还的是本金。借条中实现债权的费用并不适用于担保人的追偿权。对于答辩人应当承担的份额愿意履行。

杨**提交的证据有：熊*于2014年1月29日出具的收条一份，载明：收到杨**人民币25万元，注：其中21万元为杨**借款本金，其余4万元为利息，本金剩余为69万元。

经质证，被告南京**分公司和南**公司对原告所提供的证据发表意见如下：证据1、2、3真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明原告主张的观点；证据4-14是原告与杨**个人之间的往来，与被告无关联性；被告杨**对原告提交的全部证据的真实性均无异议，认为证据3是盐**政局在江**行转贷款需要的手续，是区财政局以分公司名义拿的贷款，不是蟒蛇河工程的贷款，证据14不是自己的真实意思表示。被告杨**对原告提供的证据的真实性无异议，同意杨**的质证意见；原告对杨**提供的证据的真实性亦无异议。

本院查明

经审理查明，2011年12月20日，被告**公司为扩大施工市场，拓展经营范围，经工商部门核准登记，成立南京**分公司，负责盐城市项目的日常管理事务，并聘任被告杨**为分公司负责人，负责管理分公司的全部经营活动。分公司营业执照载明，许可经营项目：无；一般经营项目：受所属公司委托接洽业务。

2011年11月，南**公司中标盐城振兴路跨蟒蛇河大桥工程BT项目工程，工程中标价为12160.128119万元，并成立振兴路跨蟒蛇河大桥工程项目经理部，由杨**任该项目部总经理，负责该工程项目的筹建和施工。后该工程于2013年4月底竣工并通过验收。

2012年2月9日，被告杨**向熊*借款150万元，并出具借条，载明，今借到熊*人民币150万元，用于家庭经营，从借款之日起按月息2%支付利息（每月一结，否则可提前收回借款，并按违约论处），保证在2012年5月19日归还，结清本息。如到期不还，承担违约金5000元，并仍按约定利率支付利息，同时承担债权人为实现债权的追款费用每天500元及诉讼代理费3000元，如有争议由亭湖区人民法院管辖。被告杨**和原告丁**提供连带责任担保。

2013年4月6日，杨**向熊*借款150万元，并出具借条，载明，今借到熊*人民币150万元，还款日期2013年10月6日，担保人丁伟程。该笔借款熊*通过银行转账交付给杨**的数额为134.25万元。

2013年11月18日，杨**向原告借款800万元并出具借条，原告通过转账向杨**交付的款项为700万元。后杨**将700万元又汇给原告，原告又按照杨**的要求将700万元汇入畅**司；2013年11月26日，畅**司汇款700万元至鼎**司（法定代表人蔡**，原告之妻）账户；11月27日，原告通过本票的形式向杨**交付400万元，至此，畅**司汇款的700万元尚余300万元在原告处；12月6日，杨**又以承兑汇票的形式向原告交付300万元。

杨**以上述600万元与原告就2013年12月8日达成的《结账情况说明》中尚欠款596.5656万元进行还款，以及承兑汇票应扣除的贴息费用11.4万元达成协议，并于2014年7月1日，向原告出具借条一份，载明，今借到丁伟程人民币79656元，此款为杨**2013年12月份向丁伟程还款600万元［东部路桥转入700万元（以本票的形式支取400万元）留在鼎仪公司账上的300万元加上300万元承兑汇票］其中的承兑汇票300万元约定的贴息费用11.4万元，减去3.4344万元（600万元-596.5656万元），保证在2014年9月10日前归还。如到期不还，从款项发生之日起，按银行同期利息四倍支付利息，直到付清本息为止。同时承担债权人为实现债权的追款费用每天5000元及诉讼代理费50000元及诉讼费。

审理中，原告丁**自认：原告作为担保人替杨桂林于2012年2月19日向案外人熊*的借款150万元，向熊*实际还款为69万元。

被告杨**作为连带共同保证人，替杨桂林于2012年2月19日向熊*的借款150万元，向熊*还款25万元；同年2月10日，原告还替杨桂林于2014年2月10日向熊*借款150万元还款本金150万，利息37.5万元，合计187.5万元。

2014年7月1日，杨**向原告丁**出具情况说明一份，载明，2012年2月19日向熊*借款150万元，截止2013年1月底已还80万元本金及利息，以后的利息为月息2.5%；；2013年4月6日向熊*借款150万元，利息已结到2013年11月6日，以后的借款利息为月息2.5%；2013年8月12日向丁**借款100万元，未付利息，利息为月息2.5%；2013年9月2日，向丁**借款200万元，利息已结到2013年10月2日，以后的借款利息为月息2.5%；以上借款及杨**向丁**所借的所有借款的用途均直接或者间接用于盐都区蟒蛇河大桥建设。

以上事实，有各方当事人陈述、原告提供的借条、案外人熊*出具的收条、情况说明、被告的工商登记材料、汇款凭证以及银行转账记录等证据在卷证实。

争议焦点：一、被告杨**向案外人熊*借款的行为是否属于履行职务的行为？原告作为担保人向熊*代偿的借款，能否向被告南**公司、南京**分公司追偿？二、2013年4月6日熊*实际实际出借数额是多少？原告追偿的数额应为多少？三、被告杨**应向原告丁**分担的款项数额为多少？四、被告应否承担原告的律师代理费3000元？

本院认为

本院认为，关于争议焦点（一），杨**向案外人熊*借款的行为是否属于履行职务行为以及原告是否有权向被告追偿的问题。

本案中，杨**系盐城分公司的负责人，并且是涉案工程的实际施工人，但其向丁**借款时借条均以其个人名义出具，而非以盐城分公司或南**公司名义，杨**的借款行为不能认定为职务行为；现无证据证明杨**与南**公司之间存在委托借款关系，南**公司出具的聘任决定也只是授权杨**管理盐城分公司全部经营活动，并未授权其对外借款，相关款项也是付至杨**个人或其指定的其他账户，丁**在出借款项时对于杨**有无代理权未尽到审查义务，未要求南**公司在借条上加盖章印，也未要求南**公司事后予以确认或追认，故原告丁**认为杨**向熊*借款的行为是履行职务的行为，要求被告南**公司及其盐城分公司承担还款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据担保法的规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。故原告丁**已经向出借人熊*偿还的借款，有权向被告杨**和杨**追偿。

关于争议焦点（二），2013年4月6日杨**向熊*实际借款的数额以及原告追偿数额的问题。

首先，杨**向熊*出具的借条载明的金额为150万元，并承诺了还款日期；其次，杨**于2013年12月8日经对账出具的《结账情况说明》中第四项第5条中，载明了该笔借款8月6日至11月6日的利息为18万元，利息为4分；从该《结账情况说明》可以看出，150万元约定月利息4分，三个月的利息正好为18万元，由此可以推定，杨**对该笔借款的本金为150万元是认可的。再次，杨**于2014年7月1日向原告出具的借条中，双方明确了欠款79656万元的形成过程，即以畅**司汇给原告700万元中尚余的300万元加上杨**给付原告的300万元承兑汇票，共计600万元扣除贴息费用11.4万元并减去596.5656万元后，尚欠79656万元。从该借条可以看出，杨**以该600万元对2013年12月8日差欠原告的利息进行了结算，杨**对《结账情况说明》中的总合计596.5656万元已经偿还，进一步印证杨**对上述借款本金为150万元是确认的。综上所述，本院认定2013年4月6日熊*向杨**实际出借的本金是150万元。

丁**替杨**向熊*另还款150万元，利息37.5万元，合计187.5万元，因该笔借款双方约定的利息为月息4分，超过法律规定保护的范围，故对截止2014年2月10日杨**所欠熊*借款利息，应按同期银行贷款利率的四倍计算利息。根据杨**于2013年12月8日出具的结账情况说明可以看出，从2013年4月6日至11月6日，期间的利息应为42万元，对超出法律规定的利息部分应冲抵本金，故对超出部分16.8万元［42-150×（0.04-0.024）×7）＝16.8万元］应冲抵150万元本金，剩余本金为133.2万元，以133.2万元为本金，从2013年11月7日至2014年2月10日按同期银行贷款利率的四倍计算利息为9.59万元，故截止2014年2月10日，杨**借款本息合计应为142.79万元。原告同意按上述本息向被告主张权利，本院予以确认。故被告杨**应向原告丁**偿还的款项数额为：上述142.79万元加上原告丁**于2014年2月16日替杨**向熊*的还款69万元，合计211.79万元。

关于争议焦点（三），杨**应向原告丁**分担的款项数额的问题。

依据担保法的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。现原告丁**作为担保人在其已履行保证责任的范围内要求共同担保人杨**平均分担，符合法律规定。因杨**已向熊*偿还25万元，丁**向熊*偿还69万元，故丁**可以在杨桂林不能履行的情况下，向杨**主张平均分担已偿还的款项，结合杨**和丁**履行担保义务的实际情况，杨**应向丁**偿还22万元［（69÷2）-（25÷2）＝22万元］。

关于争议焦点（四），被告应否承担律师代理费的问题。

原告丁**要求被告承担诉讼代理费3000元，但并未提供支付律师代理费的相关票据，故该请求缺乏依据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、最**法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告杨**向原告丁**偿还欠款211.79万元，于本判决生效后十五日内履行完毕；

二、被告杨**对被告杨**上述还款义务中不能履行的部分承担22万元的赔偿责任；

三、驳回原告丁**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24424元，由原告丁**负担4152元，由被告杨**负担18159元，由被告杨**负担2113元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，根据**务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏**民法院。江苏**民法院开户行：中国农**西路支行，帐号：10×××75。

裁判日期

二〇一五年十二月十五日