上诉人丁*与上诉人南**术有限公司与被上诉人**有限公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人丁*与上诉人南**术有限公司（以下简称南**公司）与被上诉人**有限公司（以下简称温**公司）劳动合同纠纷一案，南京市高淳区人民法院于2014年10月17日作出（2014）高民初字第1603号民事判决，丁*、南**公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人丁*及其委托代理人潘*，上诉人南**公司委托代理人曹*、被上诉人（原审第三人）法定代表人徐**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：

一、双方无争议的事实

温州奇**有限公司（以下简称温**公司）成立于2003年2月27日，南**公司成立于2007年4月4日，温**公司成立于2010年9月17日，上述三公司法定代表人均为徐**，徐**系该三家公司的投资人。2011年11月28日，温**公司的组织机构代码因营业执照注销的原因被废止。

2007年3月28日，丁*与温**公司签订劳动合同，约定劳动合同生效日期2007年4月1日，终止日期为2012年4月1日，丁*担任技术岗位工作。该公司未为丁*缴纳社会保险费。丁*的工资从2007年起由黄**（系徐雄武之妻）通过银行转账方式发放。2010年间，温**公司准备结束实际生产经营。2010年5月，丁*至南**公司处工作，担任技术工程师，并租赁南京市高**园小区房屋居住。自2011年春节起，丁*的工资年薪为20万元，每月固定发放1.4万元，差额在春节前结算工资时一次性补齐。2014年1月20日，南**公司按照惯例决定公司全体人员春节放假，并结清丁*年终工资余额37600元。2014年2月11日，丁*将解除劳动关系通知邮寄至南**公司，称南**公司未及时支付加班工资和缴纳社会保险费，2014年2月10日起解除双方的劳动关系。2014年2月12日，南**公司签收该邮件。

2014年3月，丁*向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。审理中**锐公司提出管辖权异议，该委准许南**公司对管辖权有异议的要求，终结审理。2014年3月12日，丁*向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2014年6月6日，该委作出宁劳人仲案（2014）352号仲裁裁决书。2014年7月，丁*、南**公司均不服该裁决诉至原审法院。

南京市上年度职工年平均工资为56270元。

二、双方有争议的事实

丁*与南**公司还是温**公司存在劳动关系。丁*主张与南**公司存在劳动关系，提交工资银行发放记录、南**公司出具的年终工资余额收款收据、丁*邮件中的工作记录、房屋租赁合同、网购送达地址记录等；南**公司辩称丁*与温**公司存在劳动关系，提交人员借调协议、温**公司证明等；温**公司述称与丁*存在劳动关系。

一审法院认为

原审法院认证如下：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，南**公司认为丁*与温**公司存在劳动关系，应对第二条中（一）、（三）、（四）项承担举证责任。南**公司未能举证应承担举证不能的法律后果。温**公司认为丁*与其存在劳动关系，未提交丁*在温**公司处工作的相应凭证。南**公司与温**公司签订的人员借调协议，无丁*签字确认，亦无公司工会的确认，且丁*对其真实性不予认可，故单凭该借调协议不能充分证明丁*与温**公司存在劳动关系，原审法院对温**公司的意见不予采纳。丁*在南京市高淳区工作、生活，在南**公司处工作，其从事的工作业务亦属于南**公司经营范围的组成部分，在工作中亦受南**公司的劳动管理，南**公司亦向丁*支付了相应劳动报酬，故可确认丁*与南**公司之间存在劳动关系。

原审法院认为，丁*于2007年3月28日与温**公司签订的劳动合同，合法有效，双方均应履行该合同约定的权利义务，自2007年4月1日起丁*与该公司存在劳动关系。丁*于2010年5月至南**公司工作，丁*与温**公司的劳动关系尚未解除。2011年11月28日，温**公司的组织机构代码因营业执照注销的原因被废止，双方的劳动关系因该公司营业执照的注销而终止。自2011年11月29日起，丁*与南**公司存在劳动关系。因双方未签订劳动合同，故丁*可随时解除劳动关系。丁*于2014年2月11日向南**公司邮寄解除劳动合同通知书，南**公司于2014年2月12日签收该邮件，故送达之日即2014年2月12日起双方的劳动关系解除。

关于丁*主张的拖欠2014年1月1日至2014年2月10日工资的诉请。原审法院认为，南**公司法定代表人徐**与丁*于2014年1月20日结算了丁*工资37600元，故可视为双方对之前工资已经结清的确认，故对丁*主张的2014年1月20日前的工资不予支持。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。2014年1月20日后，南**公司因春节开始放假休息。丁*主张年工资标准为20万元，南**公司予以认可，原审法院予以确认。故南**公司应当向丁*支付春节法定节假日三天的工资，数额为2298.85元（200000元／年÷12月÷21.75天／月×3天）。对此三天外的工资诉请不予支持。

关于丁*主张的未签订劳动合同支付双倍工资的诉请。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断之日起，仲裁时效期间重新计算。本案中，丁*与南**公司自2011年11月29日起建立劳动关系，南**公司应当支付2011年12月29日至2012年11月28日期间未签订劳动合同双倍工资。但丁*于2014年3月向劳动争议仲裁部门提出仲裁申请，明显超过仲裁时效期间，其未举证证明仲裁时效期间内存在中断、中止的情形，故对该诉讼请求不予支持。

关于丁*主张的经济补偿金的诉请。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条第一款规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，南**公司当庭陈述未为丁*缴纳社会保险费，故丁*可向南**公司要求解除劳动关系，南**公司应依法支付经济补偿。丁*非系本人原因从温**公司被安排到南**公司处工作，故丁*在温**公司的工作年限应合并计算为南**公司的工作年限，即工作年限应自2007年4月1日起至2014年2月12日止，南**公司应当支付丁*7个月工资作为经济补偿。丁*月工资标准16666.7元高于南京市上年度职工月平均工资的三倍14067.5元（56270元／年÷12月×3），故支付经济补偿的月平均工资应为14067.5元。经计算，经济补偿数额为98472.5元（14067.5元／月×7月）。

关于丁*主张的加班工资的诉请。原审法院认为，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，丁*举证王*、吴**的证人证言及考勤记录予以证明加班事实，因王*、吴**未出庭接受当事人询问，且证人吴**前、后出具的证言不一致，故对该证人证言不予采信。丁*未举证证明考勤记录系出自南**公司的考勤系统，且无南**公司的确认，故不予认定。丁*系与南**公司约定较高年薪的高级技术人员，其亦未举证南**公司掌握加班事实存在的证据，故对该主张不予支持。

关于丁*主张的补缴2007年4月至2014年2月期间社会保险费的诉请，因不属于人民法院审理范围，原审法院不予理涉。

根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、南京奇**有限公司支付丁*工资2298.85元，限判决生效后10日内日付清；二、南京奇**有限公司支付丁*经济补偿98472.5元，限判决生效后10日内日付清；三、驳回丁*的其他诉讼请求；四、驳回南京奇**有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费10元，原审法院予以免收。

原审法院宣判后，丁*与南**公司均不服，向本院提起上诉。

丁*上诉请求如下：1、请求变更原审判决第一项为：“南京奇**有限公司支付丁*工资22222.23元、支付未签订劳动合同工资183333.37元、支付双倍离职前一年平时延时加班工资37358.1元及休息日加班工资89659.44元，限本判决生效后十日内付清”；2、请求维持原审判决第二、三、四项。事实与理由为：1、南**公司并未向丁*支付2014年1月1日至2014年2月10日的工资，原审法院认为“南**公司法定代表人徐**与丁*于2014年1月20日结算了丁*工资37600元，故可以认为双方对之前工资已经结清的确认”，属于事实认定错误。2、原审法院认定丁*主张未签订劳动合同支付双倍工资的诉请超过仲裁时效，属于事实认定错误。请求二审法院在查明事实的基础上，支持丁*的上诉请求。

就丁*提出的上诉请求和理由，被上**锐公司答辩如下：支付丁*经济补偿金等各项费用的主体是温**公司，而不是南**公司。除此之外，一审判决的金额部分认定事实清楚，证据充分。请求驳回丁*的上诉请求。原审第三人温**公司陈述如下：温**公司是2011年成立，温**公司的人员转移到南**公司，因南**公司刚起步，要求丁*对南**公司的技术工作进行指导，丁*与温**公司存在劳动关系。在温**公司时，丁*的年薪不到10万元，当时双方口头约定，让丁*到南**公司指导技术工作一段时间，温**公司在原来工资的基础上给丁*增加了一倍，所以丁*就到南**公司做技术指导。其他意见同南**公司的答辩意见。

南**公司上诉请求如下：请求撤销原审判决，依法改判由温**公司支付丁*一审判决给付的各项费用。事实与理由为：丁*与温**公司存在劳动关系，而不是与南**公司存在劳动关系。原审法院认定丁*与南**公司存在劳动关系，让南**公司承担相关的劳动补偿责任，系认定事实不清，证据不足。请求二审法院查明事实，依法支持南**公司的上诉请求。

就南**公司提出的上诉请求和理由，被上诉人丁*答辩如下：丁*从未在温**公司工作过，丁*与温**公司之间不存在劳动关系，丁*不同意由温**公司支付各项费用，请求二审法院驳回南**公司的上诉请求。被上诉人温**公司答辩如下：同意南**公司的上诉请求和理由。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、丁*究竟是与南**公司还是与温**公司存在事实劳动关系；2、用人单位是否应当向丁*支付2014年1月1日至2014年2月10日的工资22222.23元、未签订劳动合同的双倍工资183333.27元、离职前一年延时加班工资37358.1元及休息日加班工资89659.44元。

对于原审判决查明事实部分，丁*对“自2011年春节起，丁*的工资年薪为20万元”一节事实有异议，认为从2010年起工资年薪就是20万元，对其余事实无异议。南**公司及温**公司对“2010年5月，丁*至南**公司工作担任技术工程师”一节事实有异议，认为2010年5月丁*并非到南**公司工作，而是为南**公司担任技术指导，丁*是为温**公司工作，对其余事实无异议。

二审中**集公司提交了温**公司组织机构代码废置通知单、注销税务登记通知书以及加盖了温州市工**局档案专用章的温**公司注销材料，以证明温**公司的注销时间。丁*对上述材料的真实性予以认可，但不认可温**公司的证明目的。二审中，丁*、南**公司无新证据提交。本院认证如下：对温**公司提供的上述证据的真实性，本院予以认可；加盖有温州市工**局档案专用章的温**公司注销材料载明：温**公司注销工商登记的日期是2011年11月18日。

对于2014年1月20日发放的年终工资余额37600元，双方各执一词。丁*认为，年终余额的理解应该是上一年度的工资，而不是2014年1月1日至2014年2月10日的工资。南**公司认为，该公司的惯例是头年农历腊月二十到来年正月初十放假，在放假前结清农历年全年的工资余额，2014年1月20日正是农历2013年腊月二十，所以当时发放的农历2013年全年的工资余额，农历2014年春节假期结束后，丁*就不来上班了，故丁*无权主张2014年春节之后的工资。

对于原审判决查明的事实，本院予以确认。

关于第一个争议焦点。南**公司和温**公司均主张：南**公司与丁*之间不存在劳动关系，丁*系与温**公司存在劳动关系。本院认为，南**公司与温**公司的法定代表人均为徐**，两公司为关联公司，具有利害关系，南**公司提交的借调协议无丁*签字确认，不能证明丁*与温**公司之间存在劳动关系。丁*提供的证据以及当事人庭审陈述证明：2011年温**公司注销后，丁*一直为南**公司工作到2014年离职，丁*接受南**公司的劳动管理，为该公司从事技术指导工作，工资由南**公司法定代表人徐**妻子黄**通过其在南京开设的个人银行帐户发放至丁*在南京开设的个人银行卡内。因此，本院认定丁*与南**公司存在事实劳动关系。南**公司关于其不应承担用人单位责任的上诉请求，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，本院认为，1、2014年1月20日南**公司发放的37600元系用人单位与劳动者结算的工资余额。我国历法存在公历和农历，丁*不能说明该37600元系公历2013年的工资余额，结合风俗习惯以及南**公司放假惯例，本院采信南**公司的说法，即37600元支付的是农历2013年的工资余额。农历2014年春节之后丁*没有提供劳动，原审法院已经判决南**公司支付丁*2014年春节法定节假日工资2298.85元，丁*要求南**公司支付工资22222.23元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、温**公司注销之前，丁*与温**公司存在劳动关系。2011年11月18日温**公司注销工商登记后，温**公司的主体资格不复存在，之后，丁*即与南**公司建立事实劳动关系，依照有关法律规定，南**公司应当支付2011年12月19日至2012年11月18日期间未签订劳动合同的双倍工资。但丁*直到2013年3月才申请劳动仲裁，已经超过法定仲裁时效期间，且丁*未举证证明存在仲裁时效中断、中止之情形，因此，对于丁*要求支付未签订劳动合同双倍工资183333.27元的上诉请求，本院不予支持。3、丁*系享受较高年薪的高级技术人员，且对其提供的加班记录电脑截图，南**公司不予认可，丁*无其他证据证明证据来源的合法性。因此，对丁*要求支付离职前一年延时加班工资37358.1元及休息日加班工资89659.44元加班工资的上诉请求，本院不予支持。

综上，丁*、南**公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十八日