徐州**限公司与南通**限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通**限公司（以下简称南**公司）因与被上诉人徐州**限公司（以下简称徐**公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2014）丰商初字第0010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日受理后依法组成合议庭，并于2014年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人南**公司的委托代理人王**、被上诉人徐**公司的委托代理人李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

永**公司原审诉称：南**公司承建徐州**开发公司的徐矿城项目二期4#、40#-45#、15#配电室、P5地下室等工程后，因施工需要向永**公司定做百叶窗与塑钢窗，并签订相关书面合同。合同签订后，永**公司按照南**公司要求的颜色、品牌和尺寸等进行生产、安装，并经验收完毕。经永**公司计算，一、南**公司共欠货款金额为2150225.2元，该2150225.2元具体包括以下数额：1、4#、40#-45#的百叶窗货款79778.055元；2、4#、40#-45#、15#配电室的百叶窗、塑钢窗以及P5地下室的塑钢门货款1913601.08元；3、4#增补平开门（又称连廊门）货款8010元；4、11#-13#窗框损坏补助款7562元；5、南**公司在合同之外购买的塑钢窗货款19955.28元；6、4#白浮玻璃更换为LOW-E玻璃的补偿款156876.3元，鉴于南**公司已支付货款600465元，因此南**公司还欠货款金额为1549760.2元。二、由于南**公司逾期付款，永**公司要求南**公司支付逾期付款违约金20万元（以南**公司所欠的4#、40-45#、15#配电室以及P5地下室的货款总额1993379.13元为基础，扣除已支付的货款600465元是1392914.13元，再乘以应付款比例95%得出逾期付款金额为1323268.42元，逾期天数从2013年2月5日起算至2014年5月5日，为14个月、共420天，按照每天万分之四的比例计算，所得违约金数额为222309.09元，永**公司仅主张20万元）。上述款项虽经原告永**公司多次催要，南**公司一直拖延支付，故永**公司诉至法院，请求法院依法判令南**公司支付所欠货款1549760.2元及逾期付款违约金20万元。

一审被告辩称

南**公司原审辩称：一、双方所签订的百叶窗及塑钢门窗的制作、安装合同性质是建设工程合同，并不是永**公司所主张的加工承揽合同；二、关于付款比例问题，永**公司所提供的双方签订的塑钢门窗制作、安装工程合同存在涂动，实际竣工验收合格后的付款比例不应是95%，而是90%；三、永**公司所主张的货款数额有误，具体是指：1、4#塑钢窗的结算面积应为1791.66㎡，而不是永**公司主张的1912.62㎡。2、永**公司所述南**公司在合同之外又购买了单价为268元的74.46㎡塑钢窗的主张无事实依据，不予认可。3、永**公司要求南**公司支付4#玻璃由白浮玻璃更换为LOW-E玻璃的补偿款156876.3元无事实和法律依据，南**公司的技术工作人员薛**无权代表公司签字确认永**公司发出的建设工程单位联系单。4、南**公司为徐矿城二期工程实际已向永**公司支付货款690200元，并不是永**公司所认可的600465元；四、永**公司要求南**公司支付逾期付款违约金无事实和法律依据，双方在合同之中并未约定逾期付款违约金事项，即使计算违约金，也不应按照每日万分之四的标准，而应按照法律相关规定加以计算。有鉴于此，请求法院在查明具体事实后依法裁判。

一审法院查明

原审法院审理查明：南**公司承建徐州**开发公司开发的徐**项目一期、二期工程后，因施工需要向永**公司定做塑钢门窗及百叶窗，并于2011年5月18日签订塑钢门窗制作、安装合同及百叶窗制作、安装合同各一份，又于2012年6月2日签订塑钢门窗制作、安装合同一份。2011年5月18日签订的关于九里徐**二期二标段40#-45#及P5车库的塑钢门窗制作、安装合同内容显示：甲方为南**公司、乙方为永**公司；施工范围包括塑钢门窗的制作与安装；材料型材为墨绿双色共挤塑钢窗框，玻璃为5mm＋12A＋5mm；采用包工、包料、包机械工具、包工期、包质量、包安全、保修的承包施工形式；按图纸要求，为268元每平方米，按洞口尺寸结算为实；窗框安装完成甲方支付乙方合同总价20%，窗扇安装完成甲方支付乙方合同总价80%，验收合格后付85%，5%的保修金在工程验收合格日满三个月付清；甲方每次付款，乙方必须向甲方提供相应的足额收款收据；合同履行中任何一方无正当理由无故终止合同，属单方毁约，毁约方必须承担赔偿对方10万元的经济损失。2011年5月18日签订的关于九里徐**二期二标段4#、40#-45#及P5车库的百叶窗制作、安装合同内容显示：各项具体要求按一期工程合同。2012年6月2日签订的关于九里徐**B西二期一标段4#的塑钢门窗制作、安装合同内容显示：甲方为南**公司、乙方为永**公司；施工范围包括塑钢门窗的制作与安装；材料型材为墨绿双色共挤塑钢窗框，玻璃为5mm＋12A＋5mm；采用包工、包料、包机械工具、包工期、包质量、包安全、保修的承包施工形式；按图纸要求，高层面积为300元每平方米，按洞口尺寸结算为实；窗框安装完成甲方支付乙方合同总价30%，窗扇安装完成甲方支付乙方合同总价80%，验收合格后付95%，5%的保修金在工程验收合格日满一年内付清；甲方每次付款，乙方必须向甲方提供相应的足额收款收据；合同履行中任何一方无正当理由无故终止合同，属单方毁约，毁约方必须承担赔偿对方1万元的经济损失。

原审法院另查明：一、永**公司为南**公司制作、安装的百叶窗工程量和工程款具体确定如下：百叶窗的单价为165元每平方米，4#楼安装使用了186.09平方米、40#-45#楼安装使用了269.78平方米，因此，百叶窗的货款共计为（186.09＋269.78）＊165u003d75218.55元。二、永**公司为南**公司制作、安装的塑钢门窗工程量和工程款具体确定如下：除4#塑钢门窗的单价为300元每平方米外，其余楼的塑钢门窗单价为268元每平方米。40#-45#安装使用了4764.12平方米、15#配电室安装使用了5.4平方米、P5地下室安装使用了146.72平方米，因此，塑钢门窗的货款共计为（4764.12＋5.4＋146.72）＊268u003d1317552.32元。三、4#增补平开门（又称连廊门）的塑钢窗使用面积和货款共计为：26.7平方米＊300元每平方米u003d8010元。四、南**公司通过现金支付和转账支付的方式向永**公司支付徐矿城二期货款共计690200元（5万元＋10万元＋3万元＋1万元＋3万元＋5万元＋5万元＋30万元＋15200元＋55000元）。南**公司在与永**公司结算徐矿城一期工程货款时超额支付45265元，该笔款项应从南**公司所应支付的徐矿城二期工程总货款中扣除。五、本案所涉百叶窗、塑钢门窗制作、安装工程截至法庭辩论终结前已全部竣工验收合格。

一审法院认为

原审法院认为：第一，永**公司与南**公司之间所签订的百叶窗、塑钢门窗制作、安装合同的性质应为承揽合同，双方形成加工承揽合同法律关系。因为，所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；而建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同虽然可以说是一种特殊的承揽合同，但两者存在明显区别。结合具体实际分析，本案合同的主体是两个公司法人，但永**公司若作为建设工程合同的承包人缺乏相应建筑资质，不符合建设工程合同承包人的资质要求；本案合同的标的物是百叶窗及塑钢门窗的制作和安装，而建设工程合同一般应为大型且复杂的不动产土木工程、建筑工程等；本案合同的结算方式是在合同签订时就明确约定了货款和货款的计算方式，而建设工程合同的价款一般在合同签订时都是不确定的，需后期根据合同实际履行情况、通过专门工程造价单位计算最终合同价款；本案合同的具体内容上，永**公司的实际工作包括加工、定作、修理、测试和检验等多项工作，外延较广，而建设工程合同的具体内容会相对较窄，且专业性较强。

第二，关于双方签订的百叶窗、塑钢门窗制作、安装工程合同中约定的付款比例问题，该院认为在合同竣工验收合格后的付款比例应为95%。具体理由如下：双方于2012年6月2日签订的关于九里徐**B西二期一标段4#的塑钢门窗制作、安装合同里已明确约定竣工验收合格后的付款比例是95%。有异议的是双方于2011年5月18日所签订的关于九里徐**二期二标段40#-45#及P5车库的塑钢门窗合同及百叶窗合同，从合同约定内容来看，实际支付比例应为85%，但该约定存在瑕疵：一方面，加上后期的保修金比例5%，在南**公司按合同约定付款完毕后货款金额仍会相差10%，这不符合常理；另外一方面，在双方合同有所涂改、约定不明，在后期又无法就该付款比例达成补充协议的情况下，法院应按照合同有关条款或交易习惯加以确定。从合同约定的内容来看，最后的保修金所占比例为5%，再结合双方2012年6月2日签订的合同来看，双方实际真实意思表示应是竣工验收合格后的付款比例为95%，这样既不会存在南**公司付款后仍差10%的情况，也让前后合同的交易习惯一致。

第三，关于南**公司所欠货款的具体数额问题，分析如下：1、对于4#塑钢窗的具体面积问题，永**公司主张面积为1912.62平方米、南**公司主张面积为1791.66平方米，在双方主张不一致，且永**公司所提供的徐矿城4#设计图纸和徐矿城4#门窗分布表无法证明其主张的情况下，该院认为应以2013年12月18日的徐矿城二期门窗结算单为依据，认可南**公司所主张的4#塑钢窗面积是1791.66平方米，因为该结算单有双方工作人员的签字确认，可以认定是双方协商一致的真实意思表示。在此情况下可以计算出4#塑钢窗的货款为1791.66平方米＊300元每平方米u003d537498元。2、关于永**公司主张南**公司在合同之外购买单价为268元每平方米的塑钢窗74.46平方米的事实，该院不予确认，因为永**公司所出具的证据中显示的该批货物尺寸未经南**公司工作人员签字确认、两方不存在合意，且在2013年12月18日的相关结算中也未对此进行结算，南**公司不应承担该笔货款的支付义务，永**公司可另行主张权利。3、关于永**公司要求南**公司支付4#玻璃补偿款156876.3元的诉求，该院予以支持。因为，永**公司向南**公司出具书面建设单位工程联系单，说明玻璃补偿款的具体产生原因和多出费用的计算方式，并于2013年3月29日经南**公司薛*均签字确认，理应认可在双方之间存在玻璃补偿款的事实。对于南**公司称薛*均作为公司的技术人员无权代表公司对外决定价款和结算等重大事项的辩称，该院不予认可，因为薛*均多次参与双方之间关于徐矿城一、二期塑钢窗、百叶窗的结算过程，并签字确认价款和结算等事项，永**公司有理由相信南**公司的工作人员薛*均有权代表公司签字确认价款和结算等事项。该建设单位工程联系单能够体现双方关于玻璃补偿款事宜的真实意思表示，应予以确认。4、关于双方之间存在的55000元付款的争议问题，该院认为，永**公司关于其中的5000元是其代南**公司向史**支付工资款的说法不予采信，永**公司并未举出相关证据加以证明。永**公司主张另外5万元是在未实际收到货款就向南**公司出具收款凭据的抗辩不予采信，一是因为缺乏相关证据，仅凭其单方陈述不能采信；二是因为南**公司已向法院提供了九份收据和一份转账凭证，足以证明南**公司所支付货款的真实数额，且这些凭证均有永**公司加盖的印章和工作人员的签字，应予采信。对于南**公司主张一期多支付的价款45265元应冲抵二期的价款，该院予以支持。综上，可以计算出南**公司共欠永**公司货款总额为：75218.55元＋1317552.32元＋8010元＋537498元＋156876.3元u003d2095155.17元，再按照合同约定计算，南**公司在竣工验收合格后向永**公司支付货款金额应为：2095155.17元＊95%u003d1990397.41元，最终，扣除已支付的690200元及一期多支付的45265元，南**公司应向永**公司支付的货款金额为：1990397.41元-690200元-45265元u003d1254932.41元。

第四，关于永**公司要求南**公司支付逾期付款违约金的问题。该院认为，要解决违约金问题，首先应确定本案百叶窗、塑钢窗合同所涉4#及40#-45#的竣工验收合格时间，该院未采信永**公司所提供的八份单位工程竣工验收证明书，一方面由于该证明书是复印件，另外一方面南**公司对该八份证明书的真实性不予认可。所以，该院最终以南**公司提供的三份整改报告作为认定4#及40#-45#竣工验收合格日期的依据，也就是说本案百叶窗、塑钢窗合同所涉40#-45#竣工验收合格的时间为2013年3月26日、4#的竣工验收合格时间为2014年5月23日。其次，双方并未在百叶窗及塑钢门窗合同中约定逾期付款违约金事项，且法律和司法解释也未明确规定在承揽合同中如果未约定逾期付款违约金是否该支付及如何支付的问题，但应认识到南**公司逾期付款实际上变相地占用了永**公司的资金，确实会给永**公司造成损失，且是对自己应付款义务的不全面履行，存在违约情形，因此，永**公司要求南**公司支付逾期付款违约金的诉求存在事实依据。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，在双方既未在合同中约定逾期付款违约金事项、法律又未对承揽合同中逾期付款违约金事项明确规定的情况下，参照买卖合同的有关规定。再根据《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中**银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，永**公司要求南**公司支付逾期付款违约金的诉求也存在法律依据，但永**公司要求的每日万分之四的违约金计算标准过高，应依照法律规定加以计算。对于逾期付款的具体金额问题，永**公司所要求的逾期付款违约金计算日期是从2013年2月5日至2014年5月5日，结合上述确定的竣工验收合格日期来看，关于4#塑钢窗、百叶窗的货款金额不应再计算逾期付款违约金，仅需计算40#-45#、P5地下室及15#配电室的百叶窗、塑钢门窗货款金额的95%再相应减去南**公司已支付的735465元（u003d690200＋45265）作为逾期付款的基数金额，也即：44513.7元＋1276784.16元＋39320.96元＋1447.2元u003d1362066.02元，1362066.02元＊95%u003d1293962.72元，1293962.72元-735465元u003d558497.72元。所以，南**公司应向永**公司支付的逾期付款违约金数额计算方式是：以558497.72元为基数，按照中**银行同期同类人民币贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准从2013年3月26日计算至2014年5月5日。

综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百七十四条、第二百五十一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条，《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、南通**限公司于判决生效后十日内支付徐州**限公司货款1254932.41元。二、南通**限公司于判决生效后十日内赔偿徐州**限公司逾期付款损失（以558497.72元为基数，按照中**银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍从2013年3月26日计算至2014年5月5日）。三、驳回徐州**限公司的其他诉讼请求。案件受理费20215元，诉前保全申请费5000元，合计25215元，由徐州**限公司负担5083元，由南通**限公司负担20132元。

上诉人诉称

原审判决送达后，上诉**建公司不服向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人应支付被上诉人4号楼玻璃补偿款156876.3元错误。被上诉人要求上诉人支付玻璃补偿款156876.3元的依据是2013年3月29日由薛**签收的建设工程联系单，该联系单上仅有上诉人技术人员薛**的签字，并没有加盖上诉人单位或项目部印章，薛**的签字不能代表上诉人，且薛**的签字附加了安装时间的要求，被上诉人并没有按期安装，上诉人不应支付该笔玻璃补偿款。二、原审法院认定付款比例为95%错误。2011年5月18日的合同约定的付款比例为验收合格后付至85%，5%的保修金在工程验收合格后满3个月付清，原审法院依据保修金为5%推定验收合格之日的付款比例为95%属于主观臆断，因为上诉人支付5%保修金后，被上诉人的维修责任并未免除，剩余的10%双方没有约定，应当在保修期满后支付。三、原审法院判决的逾期付款违约损失计算错误，违约金的计算基础应以验收合格时应付款90%为依据，在被上诉人没有证据证明存在除利息损失外的其他损失的情况下，支持银行利息的1.5倍，明显偏高。综上，请求二审法院查明事实依法改判。

被上诉人辩称

被上**窗公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回南**公司的上诉，维持原判。

二审期间双方当事人未提供新证据。

本院查明

二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本案二审期间的争议焦点为：一、上诉**建公司是否应支付被上诉人永**公司玻璃补偿款156876.3元；二、上诉人在验收合格时向被上诉人付款比例应如何确定；三、上诉人逾期付款违约金的计算标准应如何确定。

本院认为

本院认为：一、上诉**建公司应向被上诉人永**公司玻璃补偿款156876.3元，理由如下：第一、南**公司认可永**公司加工的4号楼塑钢窗由原来的白浮玻璃变更为LOW-E玻璃；第二、南**公司的工作人员薛**在永**公司制作的建设工程联系单上签字确认更换塑钢窗玻璃产生的补偿款为156876.3元；第三、涉案徐矿城一、二期塑钢窗、百叶窗加工承揽合同履行过程中，薛**多次代表南**公司与永**公司进行结算，并签字确认价款和结算方式等事项，永**公司有理由相信薛**有权代表南**公司签字确认价款和结算等事项。该建设单位工程联系单能够体现双方关于玻璃补偿款事宜的真实意思表示。南**公司上诉认为建设单位工程联系单只有薛**签字，没有加盖公司或项目部印章，不能成为永**公司主张权利依据，但其主张与本案查明的事实不符，故对南**公司的该项上诉主张，不予支持。

二、关于验收合格时的付款比例问题。双方于2012年6月2日签订的关于九里徐**B西二期一标段4#的塑钢门窗制作、安装合同里已明确约定竣工验收合格后的付款比例是95%。虽然双方于2011年5月18日所签订的关于九里徐**二期二标段40#-45#及P5车库的塑钢门窗合同及百叶窗合同约定的验收合格时支付比例为85%，后期的保修金比例5%，但有10%的款项约定不明，南**公司认为该10%应当在保修期满后支付，但没有提供相应的证据证明。结合双方2012年6月2日签订的合同分析，双方实际真实意思表示应是竣工验收合格后的付款比例为95%，这样既不会存在南**公司付款后仍差10%的情况，也让前后合同的交易习惯一致。综合以上事实，原审法院确定南**公司在验收合格时向永**公司付款比例为应付款的95%，并无不当

三、关于逾期付款违约金的问题。原审法院根据双方签定及履行合同的情况确定验收合格时南**公司的付款比例为应付款的95%，并以此比例确定逾期付款违约金的计算基数为558497.72元，并无不当。原审法院判决违约金按照中**银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，符合违约金的惩罚性原则和相关法律规定，亦无不当。

综上，上诉人南**公司的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16095元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月三日