沈迎春与江苏弘**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**团有限公司（以下简称弘**司）因与被上诉人沈迎春建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2014）灌杨民初字第00497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

沈**一审诉称：2012年11月17日，沈**与弘**司签订水电分包合同，在合同履行过程中，弘**司因资金没有及时给付，造成工程无法正常进行，至今，弘**司仅向沈**支付工程款8万元，余款27万元至今未付，给沈**造成较大的经济损失。现沈**起诉，要求弘**司给付工程款27万元。

一审法院认为

弘**司在一审提出管辖权异议中提出没有以弘**司名义与沈**签订合同。在一审庭审过程中，弘**司先提出是该公司员工卞岐兵越权与沈**签订《水电分包合同》，后又认可弘**司已经向沈**支付工程款8万元，认为按照沈**完成的工程量，弘**司已经全部履行给付义务。后因沈**拒绝进场施工，弘**司已将涉案工程发包给他人施工。2014年12月，涉案工程已经基本完工，要求驳回沈**的诉讼请求。对沈**未完成的工程量给弘**司造成的损失，弘**司保留另行主张的权利。

原审法院经审理查明：因弘**司承包灌云县燕尾新城楼房施工建设，2012年11月17日，弘**司单位员工卞岐兵以弘**司名义与沈**签订《水电分包合同》，约定由沈**完成涉案楼房的全部水暖电安装工程，承包方式为包工包料，合同为固定价人民币35万元，工程初验后支付50%，工程竣工合格后支付45%，留5%作为质保金；质保金在建设单位到期后，应当退还时，15个工作日内支付；施工工期为20个日历天内。据此沈**带人进场施工。2013年春节前，因弘**司承包的工程全部停工，沈**退场。在此期间，弘**司给付沈**工程款8万元。至2014年3月，弘**司恢复施工，要求沈**也进场施工，沈**要求弘**司给付部分工程款，否则拒绝进场施工。弘**司没有给付该款，于2014年10月，弘**司未经与沈**协商一致，即将沈**没有完成的工程量承包给案外人施工，为此，沈**报警处理未果。现案外人已对涉案工程基本完工。

原审法院另查明，沈**不具建筑工程水电施工资质。

上述事实，有双方当事人的陈述，沈**举证的《水电分包合同》，监理公司出具的情况说明，工地例会会议纪要，授权委托书，接处警工作登记表，弘**司举证的证人朱*证言的部分内容等证据证实，原审法院予以确认。

弘**司在安排案外人进场施工时，没有与沈**对沈**完成的工程量进行确认，也没有委托第三方进行确认。对沈**完成的工程量多少问题，沈**主张除大约相当于2万元价款的工程量没有完成外，其余工程已经由沈**完成。对此，弘**司否认，提出沈**仅完成相当于8万元的工程量，但弘**司未举出证据印证。

原审法院认为，弘**司单位员工卞岐兵以弘**司名义与沈**签订《水电分包合同》，弘**司以自己的行为表示认可，应当认定卞岐兵有权代表弘**司与沈**签订涉案合同。沈**不具备建筑工程水电施工资质，双方之间签订的《水电分包合同》为无效合同。双方就沈**完成的工程量多少的问题，弘**司既未与沈**对沈**完成的工程量进行确认，也未委托第三方确认，即强行安排案外人施工建设，对此，弘**司应当承担举证不能的法律后果。现因涉案工程已由案外人基本施工完成，客观上难以以鉴定方式对沈**完成的工程量进行确定，考虑沈**主张其从2012年11月17日签订合同即时开工，弘**司举证的证人朱*证明沈**进场后不到一个月就停工，即在2012年12月中旬停工，参照双方合同约定的“施工工期为20个日历天内”，原审法院对沈**关于其未完成的工程量价款约2万元的主张依法予以采纳。弘**司安排案外人对沈**未完成的工程进行施工，以行为表明对沈**完成的工程质量的认可，结合本案沈**尚有未完成工程量的事实，酌情确定弘**司依法应向沈**给付工程款25万元。对沈**的其余诉讼请求，原审法院依法不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十九条之规定，原审法院遂判决：一、弘**司于判决生效后十五日内向沈**给付工程款25万元；二、驳回沈**其余诉讼请求。如果弘**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由弘**司负担4800元，沈**负担550元。

上诉人诉称

上诉人弘**司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、原审法院认定沈**与上诉人之间存在建设施工合同关系是错误的。本案合同的相对方卞**不是适格的签约主体。卞**仅是上诉人的员工，并不是项目负责人，更不是上诉人的法定代表人。在没有取得上诉人授权或事后追认的情况下，被上诉人与卞**签订的合同对上诉人无效。2、原审法院认定沈**未完成工程量价款为2万元是错误。根据证人朱*的证言能够证实沈**进场施工仅5天，而合同约定工期为20个日历天，现无证据证实沈**施工了20个日历天。3、目前整个工程没有竣工，水电工程更没有完工，也没有通过验收，未达到合同约定的付款条件，原审判决上诉人给付被上诉人工程款25万元没有依据。二、原审法院认定事实的证据不充分。一审中，沈**未能举证证明其已经完成工程量的证据，没有提供其购买施工材料的发票，也没有提供检验合格的证据，不能证明其所干工程量是多少的事实。即使沈**存在施工，也不能证实其已经全部履行了合同约定的义务。一审中，沈**自认其尚有部分工程量未完成，对该事实，沈**应继续举证，否则应承担举证不能的后果。三、原审法院适用法律错误。本案不应适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，因为涉案工程至今未竣工，也没有通过验收，按照相关法律规定，必须等到涉案工程验收合格后，沈**方可向上诉人主张工程款。四、原审程序违法。本案虽系合议庭审理，但实际庭审仅有一名法官和一名书记员参与，且未进行法庭辩论及最后陈述。综上，请求二审法院查清事实，撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人沈迎春辩称，上诉人员工卞**以上诉人的名义与被上诉人签订水电分包合同，结合上诉人向工程发包方出具的授权书及向被上诉人支付工程款的事实均能够证实卞**履行的系职务行为，原审法院判决上诉人承担责任符合法律规定。上诉人未经被上诉人同意将被上诉人未完成的工程交给他人施工，导致被上诉人无法证实已完成的工程量，上诉人对此存在过错，所以应由上诉人承担举证不能的责任。一审庭审已经进行了法庭辩论和当事人最后陈述，程序合法。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，虽然上诉人弘**司的员工卞岐兵与被上诉人沈**签订的水电分包合同没有加盖上诉人公司的印章，但是由于涉案工程系弘**司承包，且在沈**进场施工了部分水电工程后，弘**司已向沈**支付了8万元工程款，以上事实能够证实卞岐兵系代表弘**司与沈**签订的水电分包合同。弘**司上诉主张原审法院认定沈**与其之间存在建设施工合同关系是错误的理由不能成立，本院不予采信。在沈**进场施工一段时间后，由于弘**司承包的涉案工程全部停工，导致沈**退场。弘**司在恢复施工后，虽要求沈**进场施工，但由于双方就沈**要求给付部分工程款的问题产生纠纷，导致沈**拒绝进场施工。在此情况下，弘**司应当先与沈**协商处理分包合同问题，就沈**已完成工程量进行确认，然后再将剩余水电工程安排给他人施工，但弘**司却在未与沈**协商一致且未对沈**已完成工程量进行证据保全的情况下，就将沈**未施工完的工程量承包给案外人施工，从而导致本案中无法通过司法鉴定等方式对沈**完成的工程量进行确定。由于弘**司对此存在过错，原审法院认定弘**司应当承担举证不能的法律后果并无不当。弘**司以沈**对其没有完成的工程量未能举证证明为由，上诉主张原审法院认定沈**未完成工程量价款为2万元是错误的理由不能成立，本院不予采纳。沈**所施工的水电工程虽未经过竣工验收合格，但由于弘**司已经实际接收并安排他人对沈**未完成的工程进行施工，原审法院据此认定弘**司以其行为表明对沈**完成的工程质量予以认可并无不当。弘**司以涉案工程未经过竣工验收合格为由，上诉主张沈**尚不具有向其主张工程款的权利，原审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予采信。关于弘**司上诉主张原审程序违法的问题，经本院审查后认为，与客观事实不符，故本院对该项上诉主张亦不支持。

综上，弘**司的上诉理由和上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5350元，由上诉人江**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三十日