盱眙县**有限公司与江苏**限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下至判决主文前简称联**司）因与被上诉人**程有限公司（以下至判决主文前简称东**司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院于2014年9月28日作出的（2014）盱民初字第0745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人联**司法定代表人邵**及其委托代理人殷*，被上诉人东**司法定代表人蒋**及其委托代理人赵*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

东**司一审诉称：联**司系投资商，东**司与联**司的合作人（原厂房建筑商）于2007年11月7日签订房屋防水协议书，后于2007年11月15日又签订了防水补充协议书，此两份协议都约定了东**司承接联**司的所有厂房、屋面防水工程，伸缩缝、板缝的防水工程，双方一致约定，工程款按照实际厂房防水面积每平方米28元计算，厂房防水结束后结清工程款。东**司按协议施工，防水工程做到一半时，联**司的合伙人（原厂房建筑商）与联**司发生矛盾，他们双方解除关系，此事联**司均未通知东**司。后来东**司停工，并开始催要防水工程款，联**司一再推卸，拖延给付期限。为此，2010年6月20日，东**司曾起诉联**司，但因证据不足被驳回。东**司上诉，后经民事调解，联**司同意最终按照鉴定结论给付防水工程款并承担逾期给付工程款利息。后经鉴定确定工程款。为维护东**司合法权益，特具状要求联**司给付防水工程款116580.61元及利息50000元，并承担该案的诉讼费用。

一审被告辩称

联**司一审辩称：本案系东**司的第三次诉讼，在第一、二次案件审理过程中均因东**司的证据不足被驳回，并且在已生效的判决中已经确定了联**司和东**司间没有直接的法律关系；联**司与江苏省擎**无锡分公司（以下简称擎天苏锡分公司）是直接的法律关系，联**司将前期的工程款全部支付给擎天苏锡分公司；东**司提交的鉴定报告中已经明确了东**司主张的防水工程款实际上已经包括在已完成工程量当中，所以联**司不应当承担任何责任。请求法院驳回东**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年5月12日，联**司与擎天苏锡分公司签订建筑施工合同一份，由擎天苏锡分公司承建联**司生产车间一。2007年11月7日，东**司（乙方）与擎天苏锡分公司江苏联友锻造项目部（甲方）签订《房屋防水协议书》，协议约定将盱眙县工业园区联**司厂房防水工程，由甲方交给乙方负责施工，总面积约5000平方米，协议约定其他相关内容。2007年11月15日，双方又签订了《江苏联友锻造厂房伸缩缝防水补充协议》，协议约定：联**司现将厂房所有伸缩缝交给东**司做，同时还就相关的内容作了约定。2008年3月份，东**司开始施工，施工约一周后即2008年3月17日，联**司与擎天苏锡分公司解除了合同，东**司也停止了施工。之后因该部分的承揽工程款发生纠纷。

2008年4月13日，东**司与联**司又签订了房屋防水协议书，协议约定联**司将其“盱眙县工业园区联友锻造厂房防水工程，总面积约5000平方米交给东**司施工，每平方米价格为25元，协议还约定了其他内容。此合同的工程款联**司已履行完毕。

另查明，2007年4月18日，江苏擎**限公司（以下简称擎天公司）申请设立擎天苏锡分公司，2008年7月15日，擎天公司申请注销擎天苏锡分公司。李**是擎天公司聘请的无**分公司负责人。江苏省响水县人民法院于2008年4月24日宣告擎天公司破产还债，2011年12月3日，宣告终结擎天公司的破产还债程序，未得到清偿的债权不再清偿。

东**司曾于2009年10月9日以建设工程施工合同纠纷为由诉讼联**司，要求联**司给付工程款107465元及利息29010元。原审法院于2010年6月20日作出（2009）盱民二初字第0923号民事判决，该判决以东**司证据不足为由判决驳回东**司的诉讼请求。2011年12月8日，东**司又以同一事实和理由起诉联**司及李**，原审法院作出（2011）盱民初字第1842号民事判决书，判决驳回东**司的诉讼请求。后东**司向江苏省**民法院提起上诉，并与联**司达成调解协议，协议约定：双方争议的防水工程款由上诉人东华防水重新向盱眙县人民法院起诉并就防水工程量及价款启动司法鉴定程序。鉴定费由联**司预付；鉴定事项是对联**司一号厂房的全部防水工程量及价款，按照前期、后期所签订协议进行鉴定，同时复核确认盱价认（2008）第53号价格鉴定报告书中是否包括本案争议前期防水工程款；联**司按照最终鉴定给付防水工程款并承担逾期给付工程款利息，利息起算点由法院裁定等其他内容。

后经双方委托，江苏江**有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结果为天窗、板缝的防水工程价款为82348元，盱价认（2008）第53号价格鉴定报告书中未包括有争议的前期油漆工程款（有争议的前期防水工程款为82348元，其中天窗1334㎡，板缝1607㎡，合同价28元／㎡）。2014年7月12日，江苏江**有限公司就该案所涉防水工程作出答复意见，该答复意见载明：该案鉴定的前期有争议的防水工程量未包含在盱价认（2008）第53号价格鉴定报告的工程预算总造价中也未包含在未实施的工程造价中。

一审法院认为

原审法院认为：东**司与擎天苏锡分公司就涉案的防水工程形成承揽合同关系，联**司辩称其与东**司之间并未形成直接的承揽合同关系，对此原审法院认为，联**司作为工程的发包方，其与东**司就涉案防水工程款达成调解协议，应当认定自调解协议签订之日起，双方之间就本案所涉的工程款达成一致意见，双方的款项给付义务亦自当时明确，该调解协议是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，因而合法有效，现双方应当按照协议内容履行义务。联**司辩称，该案所涉的防水工程量及工程款包含在其前期支付给擎天苏锡分公司的工程款中，故其不应当承担本案的款项给付义务，盱价认（2008）第53号价格鉴定报告中的分部分项工程量清单表明联**司与擎天苏锡分公司签订的工程总合同中所包含的防水工程项目为屋面刚性防水及屋面卷性防水，而该案所涉的防水工程项目为天窗、板缝的防水工程，该工程项目与工程总合同中油漆项目并非同一个工程项目，据此原审法院认定，该案所涉的防水工程款，联**司并未支付给擎天苏锡分公司，故原审法院对其该项辩称不予采信。经双方共同委托鉴定，该案所涉防水工程的工程价款为82348元，联**司应当对上述工程款承担给付义务。东**司主张其所做的屋面防水做了两层油膏，故要求联**司另行支付该层油膏的价款26416.19元，并为此提供了证人杨*、韩*、陈*的证言加以佐证。对此原审法院认为，东**司对其主张应当提供证据加以佐证，除证人证言外，东**司不能提供其他证据加以佐证，故对其该项诉讼主张，未提供足够证据加以佐证，原审法院不予支持，如东**司有其他证据，可依法另行主张。东**司主张要求联**司给付逾期支付工程款的利息50000元，对此原审法院认为，东**司主张利息应当在欠款数额明确、给付责任明确之日起算，双方之间就涉案工程并无直接承揽合同关系，在工程结束后也未就工程款进行结算，双方相互之间的给付责任明确于双方在江苏省**民法院调解之日即2013年6月19日，而工程款数额明确的日期即鉴定报告做出之日为2014年2月19日，双方在调解协议中明确由东**司就涉案工程提起诉讼，故对东**司的利息损失应当自其直接向联**司主张之日起按照银行同期贷款利率计算，东**司主张利息损失50000元，但未提交证据加以证明，故对其超出的利息主张，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，作出一审判决：一、联**司自该判决生效之日起十日内给付东**司工程款82348元及利息（自2014年3月28日起按照银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；二、驳回东**司的其他诉讼请求。一审案件受理费3032元，由东**司负担1145元，联**司负担1887元。

上诉人诉称

联**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院查明的事实严重失实。2007年5月12日上诉人联**司与擎天苏锡分公司签订的建筑施工合同中包含着厂房的整个防水工程。盱眙**证中心（2008）第53号价格鉴定报告中明确屋面刚性防水及屋面卷性防水为未完成工程量，而已完成的其它防水工程即本案所争议的防水工程已包含在前期防水工程量中，原审法院错误地解读了（2008）第53号价格鉴定报告。如果涉案工程量既不在前期工程量中，又不在后期工程量中，违背常识。防水工程量仅分为前期和后期，涉案工程量不在后期工程量中，在被上诉人东**司未提供其它新证据的情况下，涉案工程量已包含在前期工程量中。2、原审法院一案多审，同一个事实，出具了（2009）盱民二初字第0923号、（2011）盱民初字第1842号民事判决书和（2013）淮中民终字第0582号民事调解书，且（2009）盱民二初字第0923号民事判决书已经生效。3、本案判决所涉的防水工程款82348元，未得到擎天苏锡分公司的认可，也未得到上诉人联**司的认可。4、江苏省**民法院（2013）淮中民终字第0582号民事调解书所载明的条款，目的是通过原审法院来进一步查明本案事实，而不是上诉人联**司凭此应该付款的依据。5、本案是典型的建设工程施工合同，不是承揽合同。上诉人联**司是发包方，擎天苏锡分公司是承包方，被上诉人东**司是分包方。

被上诉人辩称

被上诉人东**司答辩称：1、原审认定事实清楚，客观公正，上诉人联**司应当支付被上诉人东**司防水工程款及利息；2、原审程序合法，适用法律正确，判决公正，依法应当维持。

本院查明

本院经审理确认原审法院查明的案件事实。

本院另查明：被上诉人东**司在原审起诉状中所列名称为“盱眙县**有限公司”，而其公章上名称为“盱眙县**有限公司”。上**友公司与被上诉人东**司均认可应以“盱眙县**有限公司”为本案诉讼主体。

经当事人确认，二审归纳争议焦点为：上诉人联**司是否应当向被上诉人东**司支付防水工程款82348元及相应利息。

本院认为

本院认为：根据本院（2013）淮中民终字第0582号民事调解书，联**司与东**司均同意就涉案讼争事项重新起诉。江苏江**有限公司就涉案油漆工程进行了鉴定，并作出答复意见，该答复意见载明：本案所鉴定的前期有争议的防水工程量未包含在盱价认（2008）第53号价格鉴定报告的工程预算总造价中也未包含在未施工完成的工程造价中。而上诉人联**司称是根据盱价认（2008）第53号价格鉴定报告向擎天苏锡分公司支付的工程款，因此，上诉人联**司关于涉案防水工程款已经支付给擎天苏锡分公司的主张，本院不予支持。江苏江**有限公司就涉案防水工程价款已经作出了鉴定结果，因此，上诉人联**司在没有其它相反证据的情况下，应当按照该鉴定结果向被上诉人东**司支付工程款。

综上，上诉人联**司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费1887元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月九日