原告金**与被告南京**有限公司合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告金**与被告南京**有限公司（以下简称水**公司）合同纠纷一案，原告金**于2015年4月1日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2015年10月19日、2015年12月4日分别公开开庭进行了审理。原告金**及其委托代理人陈**，被告水**公司的委托代理人杨*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告金*宝诉称，2011年7月，原告金*宝与被告**公司签订《联合经营合同》一份，主要约定：被告**公司提供已装修的南京开博大酒店给原告金*宝经营管理，合作期限为四年，即自2011年8月1日起至2015年7月31日止；被告**公司做好对外协调工作，被告**公司保证每年向原告金*宝提供不低于100万元的业务量，原告金*宝每年交纳管理费180万元，同时向被告**公司交纳风险保证金90万元。上述合同签订后，原告金*宝按约交纳保证金90万元并按期支付了管理费用。但被告**公司仅在合作第一年提供了90万元的业务量，第二年、第三年仅提供了二三十万元的业务量。被告**公司的行为已构成严重违约，致使原告金*宝无法实现订立合同的目的。因此，原告金*宝于2015年1月7日致函被告**公司，要求解除上述《联合经营合同》，同时要求被告**公司返还保证金90万元并支付违约金50万元。被告**公司拒不付款，且已将南京开博大酒店转交他人经营。为维护自身合法权益，原告金*宝诉至法院，请求依法判令：1.确认原告金*宝与被告**公司之间订立的《联合经营合同》解除；2.被告**公司返还原告金*宝保证金90万元；3.被告**公司支付原告金*宝违约金50万元；4.本案诉讼费用由被告**公司负担。

被告**公司对确认原、被告之间签订的《联合经营合同》解除的诉讼请求不持异议，但辩称：1.本案中违约方是原告金**，而不是被告**公司，被告**公司无需支付违约金，理由如下：（1）原告金**经营南京开博大酒店期间，该酒店卫生状况不佳，造成客源流失，并非被告**公司的原因所致；（2）原告金**未按时支付管理费，属根本性违约，被告**公司有权解除合同并要求被告金**承担违约责任；（3）原告金**未按照合同约定向被告**公司提供免费客房一间以及提供每年8万元的消费签单权，构成违约；（4）原告金**尚拖欠被告**公司网络以及有限电视费用未付。2.关于保证金的问题，在双方发生纠纷前，原告金**希望将保证金冲抵后期管理费，但后期原告金**违约致使协议无法进行，故保证金仍应作为后期管理费处理；3.被告**公司并未收到告金**交纳的保证金，原告金**应向实际收取其保证金的人主张；4.原告金**主张的违约金过高，请求法院予以调整。

本院查明

经审理查明，2011年8月，原告金**（乙方）与被告**公司（甲方）签订《联合经营合同》一份，主要约定：1.甲方提供场地即已装修酒店（南京开博大酒店），乙方任南京开博大酒店总经理，负责具体业务和日常经营管理；2.乙方保证年上交管理费180万元，2011年8月1日支付8、9月份管理费30万元，10月1日支付10、11月份管理费30万元，11月1日支付12月及2012年1月管理费30万元，2012年1月1日前支付2012年2、3、4月管理费45万元，以此类推；逾期不交，甲方有权按每日欠交额千分之三收取滞纳金；乙方在2011年7月25日前向甲方交付90万元风险保证金。3.合作期限为四年，即自2011年8月1日起至2015年7月31日止。4.甲方有权监督乙方妥善保管甲方财产、合法经营，但不干预正常经营活动；甲方有权对乙方员工进行健康抽查、对客房、餐饮及娱乐业收费标准适时进行审核监督，依照《食品卫生法》和省市旅馆饭店服务业管理规定对乙方进行监督检查，对存在的问题，甲方有权要求乙方改进；对乙方服务质量、服务标准等执行情况及相关经营活动有检查监督权。5.甲方应协助乙方做好承包期间的对外协调工作，并保证每年给乙方不低于100万元的业务量，乙方必须按照标准保质保量给予完成，同时乙方给甲方随时免费提供客房一间以及每年8万元的消费签单权，甲方消费超出部分，甲方享有全单7.8折的折扣权；甲方给乙方的业务量超过150万元的部分，按5-10%给予甲方提成；在经营期内，有限电视费和宽带费原则上不收取乙方费用，如遇特殊情况，双方协商解决。6.任何一方违背本合同条款的行为均为违约行为，守约方有权依据合同及《中华人民共和国合同法》的规定，追究违约方的违约责任；任何一方无正当理由单方面解除合同或有严重违约行为的，须交纳违约金50万元；如遇不可抗力致使本合同无法继续履行的，可以提前解除合同，双方互不承担违约责任。

2014年12月12日，原告金**向被告水**公司发出《要求你公司依约承担违约金的函》，主要内容为：根据《联合经营合同》第四章的约定，被告水**公司保证在合同履行期间每年向原告金**提供不低于100万元的业务量，但在合同履行期间，被告水**公司并未提供足额业务量，第一年提供90万元的业务量，第二年、第三年仅提供了二三十万元的业务量，而原告金**一直按照合同约定履行交纳管理费的义务。原告金**认为被告水**公司未按约提供足额业务量，已构成严重违约，要求被告水**公司承担违约金50万元，特郑重告知被告水**公司：对于被告水**公司应承担的违约金50万元，原告金**将从此后应付管理费中直接扣除。

2015年1月4日，江苏振泽**水**公司委托向原告金**发出《律师函》，主要内容为：2011年，原告金**与被告**公司签订《联合经营合同》一份，根据合同约定原告金**应于2015年1月1日前支付管理费45万元，但原告金**至2015年1月4日仍未交纳管理费，属于严重违约行为。同时，原告金**尚有7万元有线电视费用及42万元的网络费用尚未支付。故被告**公司委托江**律师事务所杨*律师函告原告金**：要求原告金**于2015年1月10日前无条件支付当期管理费用和其他全部费用，否则，被告**公司将于2015年1月11日解除与原告金**签订的《联合经营合同》，并追究原告金**的违约责任，被告**公司解除《联合经营合同》事宜不再另行通知；如原告金**未按期支付上述全部费用，原告金**须于2015年1月15日起将个人物品清理完毕，并将房屋设备向被告**公司移交，被告**公司有权采取一切方式收回房屋，由此造成的全部损失将由原告金**个人承担。

2015年1月7日，原告金**向被告水**公司发出《关于依法解除合同的函》，主要内容为：根据《联合经营合同》第四章的约定，被告水**公司保证在合同履行期间每年向原告金**提供不低于100万元的业务量，但在合同履行期间，被告水**公司并未提供足额业务量，第一年提供90万元的业务量，第二年、第三年仅提供了二三十万元的业务量，而原告金**一直按照合同约定履行交纳管理费的义务。原告金**认为被告水**公司未按约提供足额业务量，已构成严重违约，原告金**根据《联合经营合同》第五章中“违约责任”第二项的约定，有权要求被告水**公司承担违约金50万元并于2014年12月12日致函被告水**公司，告知被告水**公司直接从原告金**应付管理费中予以扣除，而被告水**公司却于2015年1月4日致函原告金**要求原告金**无条件支付管理费，显然是被告水**公司不遵守合同约定，导致原告金**无法实现订立该合同的经济目的，构成根本违约。原告金**根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，郑重通知被告水**公司：1.依法解除原被告双方签订的《联合经营合同》；2.被告水**公司应于接到该通知后的3日内依约支付原告金**违约金50万元；3.被告水**公司应于接到该通知后的三日内退还原告金**保证金90万元。庭审中，被告水**公司确认于2015年1月8日收到该通知。

庭审中，原、被告确认原告金**已经付清截至2015年12月31日的管理费。

另查明，南京**有限公司系江苏**修学院全资子公司。2011年7月19日，被告**公司与江苏**修学院签订《南京开博大酒店承包经营合同书》一份，主要约定：江苏**修学院将南京开博大酒店的整体服务经营权交由被告**公司承包经营。被告**公司实行自主经营、独立核算、自负盈亏的运行模式。承包有效期为四年，自2011年8月1日起至2015年7月31日止。

原告金**于2015年1月初已经将南京开博大酒店移交给江苏开博有线专修学院。

上述事实，有原告金**提供的《联合经营合同》、《要求你公司依约承担违约金的函》、《关于依法解除合同的函》、《学院培训班、会场租赁结算》以及被告水**公司提供的《律师函》以及当事人陈述等证据予以证实，足以认定。

本院认为，原告金**与被告**公司签订的《联合经营合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”以及最**法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，《解除函》到达水泊云天公司时就已发生法律效力，《联合经营合同》于2015年1月8日已经解除。原、被告对此均无异议，本院予以确认。

本院认为

关于原告金**是否按约向被告水**公司交纳保证金90万元问题。原告金**主张其已按约于2011年7月29日向被告水**公司交纳保证金90万元，其提供了收据（七份）、转账凭证一份予以证明。被告水**公司对此不予认可，认为原告金**提供的收据上并未加盖水**公司印章，而是加盖了“南京鼎**有限公司财务专用章”，转账记录显示的收款人也并非被告水**公司，故该收据和转账凭证不能证明原告金**向被告水**公司交纳了保证金。庭审中，原告金**陈述称，其是应被告水**公司的要求将保证金打入案外人刘*银行账户中，并由被告水**公司出具了收据。该收据上虽加盖的是“南京鼎**有限公司财务专用章”，但通过本案中的原告金**出示的其他收据可以反映出，原告金**交纳管理费时，被告水**公司也出具了加盖有“南京鼎**有限公司财务专用章”的收据，通过这一组收据可以证明被告水**公司一开始是以南京鼎**有限公司名义出具收据收取原告金**的保证金及2011年至2012年4月间的管理费，之后才以被告水**公司的名义收取管理费。对此，本院认为，原告金**提交的转账凭证证实原告金**转账汇款90万元，原告金**提交的编号为0030391的保证金收据是以南京鼎**有限公司名义出具，其提交的编号为0030511、0030478、0014210、0014421的承包费（或房租）收据亦是以南京鼎**有限公司名义出具，编号为0014186、0014441的房租收据为水**公司出具，编号为0014186、0014441的房租收据与编号为0030511、0030478、0014210、0014421的承包费（或房租）收据记载的收取管理费时间节点紧密衔接，被告水**公司在庭审中还自认原告金**已经支付了截至2014年12月31日的管理费，与之相互印证。此外，被告水**公司的初始答辩意见为保证金应当冲抵后期管理费，后又否认收取保证金，前后陈述存在矛盾，被告水**公司不能对此作出合理解释。其次，被告水**公司庭审中陈述称表面上《联合经营合同》是与被告水**公司签的，但实际操作是南京鼎**有限公司和戚*在操作，被告水泊云天向原告金**发函也是应戚*的要求发的，戚*就是在借被告水**公司的名义在操作，当时是以被告水**公司的名义与江苏开博有线专修学院签的协议，该陈述与原告金**陈述内容一致。综上，原告金**提交的收款收据、合同、当事人陈述等证据相互印证，足以证明原告金**已按约向被告水**公司交纳保证金90万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，原告金**主张被告水**公司返还保证金90万元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。

关于违约责任的问题。根据《联合经营合同》的约定，被告水**公司应协助原告金**做好承包期间的对外协调工作，并保证每年给原告金**不低于100万元的业务量，原告金**必须按照标准保质保量给予完成，同时原告金**给被告水**公司随时免费提供客房一间以及每年8万元的消费签单权，被告水**公司消费超出部分，甲方享有全单7.8折的折扣权；被告水**公司给原告金**的业务量超过150万元的部分，按5-10%给予被告水**公司提成；在经营期内，有限电视费和宽带费原则上不收取原告金**费用，如遇特殊情况，双方协商解决。任何一方违背本合同条款的行为均为违约行为，守约方有权依据合同及《中华人民共和国合同法》的规定，追究违约方的违约责任；任何一方无正当理由单方面解除合同或有严重违约行为的，须交纳违约金50万元；如遇不可抗力致使本合同无法继续履行的，可以提前解除合同，双方互不承担违约责任。原告金**主张被告水**公司未按约每年提供100万元的业务量，原告金**提交《学院培训班、会场租赁结算》，证明被告水**公司于2012年1月1日至2012年6月30日间提供了633965元的业务量给原告金**；于2012年7月1日至12月31日间为原告金**提供331750元的业务量；于2013年1月1日至2013年6月3日间为原告金**提供54020元的业务量；于2013年7月1日至12月31日间为原告金**提供147010元的业务量。原告金**已就被告水**公司未按约提供足额业务量尽到了基本举证责任，被告水**公司未举证证明其提供了其他业务给原告金**，应承担举证不能的法律后果，故被告水**公司未按约提供足额业务量给原告金**的事实可以认定。被告水**公司主张原告金**在履行合同中存在违约行为，应当承担违约责任，原告金**对此不予认可，认为其在经营过程中并无违约行为，是因被告水**公司未按约提供业务量造成无法经营；原告金**在合同履行期间一直按约支付管理费，已结清2015年1月1日（不含）之前的全部管理费，原告金**于2014年12月12日已致函被告水**公司要求被告水**公司支付违约金，原告金**以违约金**应交纳的管理费，并无违约行为。对此，被告水**公司应承担举证责任，被告水**公司向法庭提交的江苏开博有线专修学院向被告水**公司发出的函件，只能证明江苏开博有线专修学院致函被告水**公司曾就南京开博大酒店的卫生状况不佳及消防设施存在问题要求被告水**公司加以整改，并不能证明原告金**经营酒店期间卫生状况不佳以及因此造成客源流失。另根据《联合经营合同》的约定，被告水**公司在合同履行期间有权依照《食品卫生法》和省市旅馆饭店服务业管理规定对原告金**进行监督检查，对存在的问题，有权要求改进；被告水**公司对服务质量、服务标准等执行情况及相关经营活动有检查监督权。被告水**公司亦未举证证明其通知原告金**南京开博大酒店存在上述问题，要求原告金**加以整改。被告水**公司提交的该份证据不能证明系因原告金**经营酒店期间酒店卫生状况不佳造成客源流失。关于被告水**公司提出的原告金**未按约为被告水**公司提供免费客房一间以及8万元的消费签单权构成违约的抗辩意见，因被告水**公司并未举证证明，应承担举证不能的法律后果，该抗辩意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告水**公司提出的原告金**未按约支付2015年1、2、3月的管理费，构成根本违约的抗辩意见，经查，原告金**在合同履行期间支付了截至2014年12月31日的管理费，原告金**与2012年12月12日致函被告水**公司要求以违约金**后期管理费，遭被告水**公司拒绝，双方应此产生纠纷，原告金**遂致函被告水**公司通知解除合同。根据合同约定，被告水**公司应每年为原告金**提供100万元的业务量，但被告水**公司并未按约提供该业务量。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。据此，原告金**可以获得拒交管理费的抗辩权，故被告水**公司主张原告金**未按约支付管理费，构成根本违约的抗辩意见，于法无据，本院不予支持。综上，被告水**公司未按约提供足额的业务量给原告金**，已构成违约，应承担违约责任。被告水**公司辩称，被告水**公司并未作出该项承诺，该承诺实际为江苏开博有线专修学院作出，原告金**无权要求被告水**公司承担违约责任的抗辩意见，有违合同相对性的原则规定，且无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的约定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，被告水**公司认为原告金**主张的违约金过高，应当予以调整。鉴于被告提出了违约金过高，应予调整的请求，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对双方约定的违约金予以衡量。由于被告水**公司违约，影响到原告金**对承包酒店业务量的正确预期和部分经营收入，且在被告水**公司未按约提供100万元业务量的情况下，原告金**并未及时解除合同，并没有证据表明原告金**因此遭受价值50万元的重大损失，而违约金的首要功能是填补损失，据此，双方约定的违约金过高，应当予以减少。同时，考虑到违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，违约金还具有制裁违约行为的功能。因此，兼顾上述因素，本院将违约金支酌情调整为15万元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告金**与被告南京**有限公司签订的《联合经营合同》于2015年1月8日解除。

二、被告南京**有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告金新宝保证金90万元。

三、被告南京**有限公司司于本判决生效之日起十日内支付原告金新宝违约金15万元。

四、驳回原告金**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17400元，由被告南京**有限公司负担14250元，由原告金**负担3150元（被告南京**有限公司应负担的诉讼费用已由原告金**向本院预交，被告南京**有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告金**支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省**民法院开户行：农行鼓楼支行，账号：10×××76）。

裁判日期

二〇一六年三月二十一日