孙*与晁**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人孙*因与被上诉人晁**劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区（原新浦区）人民法院（2014）新民初字第01672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙*及其委托代理人杨**、被上诉人晁**的委托代理人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，孙*于2012年5月1日到原新浦区**台咖啡馆（以下简称云台咖啡馆）从事厨师长工作，月工资5000元。孙*称云台咖啡馆于2013年12月15日口头将其辞退，工作期间，马**（另案处理）负责前厅服务员的考勤，孙*负责厨房人员的考勤，马**（云台咖啡馆经理）负责发放工资，云台咖啡馆没有与孙*签订劳动合同。为此，孙*申请劳动仲裁，要求云台咖啡馆给付双倍工资95000元、违法解除劳动关系赔偿金15000元并缴纳工作期间的社保费。区仲裁委缺席审理后，于2014年3月20日裁决云台咖啡馆支付孙*未签订劳动合同双倍工资55000元（5000×11）、经济补偿金10000元，驳回其他申请。孙*不服该裁决，诉至法院。原审庭审中，晁**提供云台咖啡馆与马**签订的厨房餐厅集体承包合同书一份，证明云台咖啡馆的厨房、餐厅由马**团队承包，马**负责工人的录用、考勤、工资发放，云台咖啡馆按月支付马**承包金。晁**另提供马**的录音材料，证实因店里的七名员工要求涨承包金，店里没有同意，孙*等人遂不辞而别。

原审法院另查明，云台咖啡馆系个体工商户，经营者为晁祥红。2014年1月21日，云台咖啡馆经工商行政管理部门登记注销。

原审法院再查明，云台咖啡馆（甲方）与马**（乙方）于2011年1月20日签订的《厨房餐厅集体承包合同书》作出如下规定：一、依据《劳动法》相关规定，结合本企业实际，甲方聘用乙方运作苍梧社区门店开业筹备及厨房餐厅集体承包；双方经过平等协商，订立本合同。二、本合同为无固定期限集体劳动合同，经双方协商一致，双方可另行签订补充协议对合同进行修改或变更。三、1、集体承包月薪：门店经营额达到12.5万，月承包金为13000元，如超额完成按比例递增（注，此承包金包括厨房餐厅所有人员的社保及月薪），月营业额超额部分按10％提成，其中扣除提成中的10％作为全体员工的福利……5、以乙方为代表的承包经营团队，自方决定团队人员配备甲方不作干涉，但乙方的人员配备应不少于6人，销售额没超过20000元，需增加相应人员。乙方聘用人员需报甲方备案，所有聘用人员均需在当地卫生防疫部门办理健康证。6、乙方团队人员均统一适用本集体合同，乙方团队取得工资如何分配，甲方不作干涉，但承包金分配应确保团队成员基本工资、社保支付，剩余部分按团队内部协商处理……

上述事实有双方当庭陈述以及孙*举证的考勤表、仲裁裁决书、工商登记查询、营业执照、晁*红举证的录音、承包合同、注销证明等证据在案予以证实。

原审法院认为，用人单位支付经济赔偿金和双倍工资的前提是劳动者与用人单位成立劳动关系，而认定劳动关系则应考量劳动者是否向用人单位提供劳务并接受其管理、指挥与监督，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。本案晁**提供的《厨房餐厅集体承包合同书》显示，马**团队承包了云台咖啡馆的厨房和餐厅，云台咖啡馆按月支付承包金，其仅对马**的经营行为作出概括性的要求，而并不具体负责劳动者的录用、考勤以及工资发放。对此，孙*陈述及其举证的由马**制作的考勤表也予以证实，故马**与云台咖啡馆为承包关系，而孙*与云台咖啡馆不存在劳动关系。孙*要求晁**给付未签劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同经济赔偿金的理由不能成立，不予支持。孙*认为该承包合同不具有真实性，但未提出相反证据予以反驳，不予采信。劳动者与个体工商户发生的劳动争议，人民法院可以直接将营业执照上登记的业主列为当事人，并在法律文书中注明工商登记的字号。云台咖啡馆已于2014年1月21日注销登记，业主晁**作为本案被告参加诉讼符合法律规定。对晁**所谓主体不存在应驳回起诉的辩称意见，不予采信。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回孙*的诉讼请求。案件受理费用10元（孙*已预交），由孙*负担。

上诉人诉称

上诉人孙*上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律明显不当。原审法院仅凭被上诉人与其侄女签订的“厨房餐厅集体承包合同书”就认定全体上班人员均是马**的员工，人为地将该文书与马**的会计身份嫁接，而该承包书的真实性并未查清，亦与上诉人无关，马**在涉案劳动争议发生后也作为原告起诉，后就不与其他劳动者联系，并出现了该份承包协议和录音。上诉人有合理理由怀疑被上诉人与马**恶意串通。请求二审法院依法查清事实，撤销原审判决，改判支付上诉人的第二倍工资和经济补偿金。

被上诉人辩称

被上诉人晁*红辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2011年1月18日被上诉人注册的新浦区苍梧社区咖啡馆开业，因对经营无经验，整体承包给马**并签订合同书，该咖啡馆实际交由马**经营。

本院查明

本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，原审法院对证据的审查意见正确，本院依法予以确认。

本院另查明，原新浦区苍梧社区咖啡馆厨房业务由上诉人孙*（厨师长）以每月15000元承包，相关厨房人员由孙*招聘，考勤均由孙*负责并由其发放工资，孙*自称其每月工资不到5千元。

本院认为

本院认为，当事人对自已的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在事实劳动关系认定中，劳动者主张与用人单位存在事实劳动关系，应当提供初步证据予以证明，用人单位否认劳动关系存在的，应当提供相反的证据予以证明。上诉人主张其在被上诉人设立的新浦区苍梧社区咖啡馆从事厨师工作，与被上诉人存在事实劳动关系，提供了考勤表、仲裁裁决书、工商登记查询以及营业执照，经审查，相关考勤工作系由上诉人孙*具体负责，上诉人的证据不足推翻被上诉人提供的其与马**之间的承包合同，亦不足以证明其与被上诉人之间形成事实上的管理与被管理关系，其主张成立事实劳动关系的证据不足。上诉人主张晁**与马**之间合同不属实，被上诉人方存在恶意诉讼情形，但未就该主张向本院提供相应证据，本院不予采纳。根据本案证据，原审判决驳回王**的诉讼请求并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人孙*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二日