谢**与葛**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**因劳动争议纠纷一案，不服句容市人民法院（2014）句民初字第1553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谢**及其委托代理人陈*、被上诉人葛**及其委托代理人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：葛*银系句**服装厂职工，句**服装厂未在工商部门注册登记，且未为葛*银缴纳工伤保险费。2013年1月5日葛*银在工作时受伤，后经句**民医院、中国人**五四医院治疗，诊断为左小指末节指骨骨折伴皮肤软组织撕脱伤，葛*银治疗住院4天，住院期间谢**未派人护理。葛*银曾支付医疗费363.44元。2013年5月15日，句容市人社局判定葛*银受伤为工伤。2013年7月15日，葛*银经镇江市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，葛*银支付了鉴定费280元。谢**不服工伤判定，先后分别向句**民法院、镇江**民法院起诉、上诉，2014年5月14日，镇江**民法院作出终审判决，维持了工伤判定。2013年12月，葛*银向句**裁委申请仲裁，请求仲裁：1.解除谢**与葛*银之间的劳动关系；2.谢**支付葛*银各项工伤待遇133773.62元。2014年7月28日，该仲裁委裁决：1.自2013年8月7日起解除谢**与葛*银之间的劳动关系；2.谢**向葛*银支付一次性伤残补助金23400元、一次性工伤医疗补助金54184.79元、一次性伤残就业补助金23814元、护理费200元、住院伙食补助费80元、鉴定费280元、医疗费363.44元，合计102322.23元。谢**不服提起诉讼。

葛**主张月平均工资为2600元，双方之间的劳动关系于2013年8月7日解除。谢建风认可葛**的住院伙食补助费80元，鉴定费280元。

2012年镇江市（统筹地区）平均在岗职工社会年平均工资为47626元，月平均工资为3969元。句容市人口平均预期寿命74.13岁。

上述事实，有谢建风提交的句容市劳动人事争议仲裁委员会句劳人仲案字（2014）第32号仲裁裁决书复印件一份、EMS快递单一份、葛**提交的句**民医院门诊病历卡一份、句**民医院门诊收费收据七张、中国人**五四医院病历一份、句容市人力资源和社会保障局《关于葛**受伤符合工伤情形的判定》复印件一份、镇江市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书一份、句容市人民法院（2013）句行初字第29号行政判决书一份、镇江**民法院（2014）镇行终字第45号行政判决书一份及谢建风、葛**相关当庭陈述予以证实。

一审法院认为

原审法院认为：劳动者因工受伤，有权享受《工伤保险条例》规定的各项工伤保险待遇。用人单位未为劳动者缴纳工伤保险的，由用人单位向劳动者支付工伤待遇。本案中社保行政部门作出工伤判定，且法院已作出终审判决，维持了工伤判定，故谢建风诉称葛**非工伤，无事实依据。

关于解除劳动合同的时间的问题，谢*风诉称双方于2013年3月7日解除劳动关系，但未能举证证明，现葛**陈述双方于2013年8月7日解除劳动关系，认定双方劳动关系于2013年8月7日解除。

关于葛**受伤前平均工资，谢*风诉称每月向葛**发放的2600元工资中包含应由谢*风向社保机构缴纳的社保费用200元，但谢*风未能举证证明，认定葛**受伤前平均工资2600元。

关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。葛*银经鉴定为九级伤残，谢**应按葛*银9个月工资支付一次性伤残补助金23400元（2600元／月×9个月）。一次性工伤医疗补助金应按双方解除劳动关系时葛*银的年龄与句容市人口平均预期寿命之差，每满一年（不满一年，按一年计算）支付0.4个月镇江地区上年度职工平均工资，故一次性工伤医疗补助金的具体数额为54184.79元（3969元／月×（74.13-40）×0.4个月］。一次性伤残就业补助金，谢**应于双方劳动关系解除时，发放6个月镇江地区上年度职工平均工资，故一次性伤残就业补助金具体数额为23814元（3969元／月×6个月）。

关于医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费的问题。结合葛**所提交的病历及医疗费收据，认定葛**因治疗工伤垫付医疗费363.44元，该费用应由谢**支付。葛**住院期间谢**未派人护理，故谢**应支付护理费200元（50元／天×4天）。谢**对葛**主张的住院伙食补助费及鉴定费没有异议，故谢**应向葛**支付住院伙食补助费80元及鉴定费280元。

无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工收到事故伤害，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。根据原劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，谢**应向葛**支付医疗费363.44元及一次性赔偿金，葛**为九级伤残，一次性赔偿金为镇江地区上年度职工年平均工资的2倍，具体数额为95252元（47626元×2），故该赔偿标准低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，谢**应按《工伤保险条例》规定的标准支付工伤保险待遇。

据此判决：一、谢**与葛**之间的劳动关系于2013年7月8日解除；二、谢**于判决生效后十日内支付葛**工伤待遇102322.23元（一次性伤残补助金23400元、一次性工伤医疗补助金54184.79元、一次性伤残就业补助金23814元、护理费200元、住院伙食补助费80元、鉴定费280元、医疗费363.44元）。

上诉人诉称

宣判后，上诉人谢**不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，被上诉人出示的证人证言是其自行调取的，且调查笔录的被记录人没有直接看到被上诉人的受伤情况。此外，按照上诉人单位的工艺流程，即使发生伤害事故，也不可能造成小指的伤害。被上诉人存在故意之嫌。请求二审法院依法改判，并要求一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人葛**认可原审判决。

本院查明

本院查明的事实与原审相同。

本院认为

本院认为：葛**的损伤已经句容市人力资源和社会保障局作出工伤判定，上诉人谢**对工伤判定不服，提起行政诉讼，经本院终审判决，维持句容市人力资源和社会保障局作出的工伤判定。上诉人以其工艺流程即使发生伤害事故，也不可能造成小指的伤害为由，否认葛**工伤和九级伤残未能举证予以证明，该上诉理由缺乏事实依据本院不予支持。

综上，上诉人谢**的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人谢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十六日