常州**有限公司与殷**、上海**限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人殷**与被上诉**子有限公司（以下简称康**公司）、原审被告上海**限公司（以下简称上**公司）劳动合同纠纷一案，常州市武进区人民法院于2015年6月23日作出（2015）武民初字第104号民事判决，殷**对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审情况：

一审原告诉称

康**公司诉称，我公司与殷**之间不存在劳动关系，殷**自2012年1月30日起至2014年1月25日止和上**公司存在劳动关系，仲裁委裁决我公司支付其经济补偿金和加班工资认定事实错误，为此起诉，请求法院判决驳回殷**要求我公司支付违法解除合同的赔偿金及加班工资等请求。

一审被告辩称

殷**辩称，我是通过网上招聘面试进入康**公司，自2011年3月起至解除劳动合同之日止一直在该公司工作，从来没有调换过车间，也没有更换过工号，穿着康**公司的工作服，上面印有该公司的品牌康**，我和康**公司建立有社会保险关系，工作安排亦由该公司监事王**安排。因此，康**公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。

上**公司辩称，殷**自2012年至2014年一直在我公司工作，双方签订了两份书面劳动合同，殷**的工资亦由我公司支付。我公司系租用康**公司的厂房经营，殷**的社会保险是我公司委托康**公司代为交纳。因此，康**公司和我公司系独立的两个公司，殷**和我公司建立劳动关系，其应向我公司主张权利。

本院认为

本案的争议焦点为：当事人之间是否存在劳动关系。

针对该争议焦点，康**公司称，殷**曾于2011年3月26日至2012年1月16日期间在其公司从事车间品管工作，2012年1月17日后，殷**和其公司不存在劳动关系，和上**公司建立了劳动关系并签订了书面劳动合同。为此康**公司提交以下证据：

1、殷**和康**公司于2011年3月26日签订的劳动合同书，内容有：合同期限自2011年3月26日至2012年1月16日止；殷**从事车间质量管理工作。

2、殷**和上**公司于2012年2月25日签订的劳动合同书，内容有：合同期限自2012年1月30日至2013年2月4日止；殷**从事品管工作。

3、殷**和上**公司于2013年5月24日签订的劳动合同书，内容有：合同期限自2013年2月18日至2014年1月25日止；殷**从事品管部工作。

上述三份劳动合同书的格式内容一模一样。

4、殷**的员工登记表，填写日期为2011年2月，工作经历为2011年2月开始在上**公司从事品管工作。

5、上**公司2012年、2013年的管理人员花名册，用以证明殷**系该公司的员工。

6、上**公司的会议记录三份，其中，2012年8月22日的会议主题是体系文件的学习与修改，殷**作为参会人员参加会议；2013年5月3日和2013年7月9日的会议均为质量例会，授课人均为殷**。

7、上**公司和常**政局于2012年3月10日签订的委托代发协议书一份和该公司通过中国邮**责任公司代发工资的明细表，证明殷**的工资也是由上**公司支付。

8、康**公司和上**公司签订的厂房租赁合同书，约定康**公司将拥有自主产权的厂房租赁给上**公司使用，租赁期限为三年，自2012年1月1日起至2014年12月31日止。

9、上**公司的情况说明，载明：其公司在康**公司租用厂房建立生产基地后，招录殷**五人为公司管理人员，因社保关系无法转往上海，经友好协商，包括殷**在内的五人的社保关系自2012年2月起由康**公司代交社保金，由上**公司与其按实结算。

10、上**公司的证明，内容为：其公司租用康**公司厂房生产经营，公司的管理人员及员工均是通过康**公司刷卡考勤机考勤。

11、六安市**有限公司与康**公司签订的厂房租赁合同书以及该公司出具的证明，用以说明荣**司承租康**公司厂房后亦使用该公司的刷卡考勤机考勤。

对此殷**认为，我自2011年3月26日起就一直在康**公司工作，该公司为我缴纳了社会保险，上**公司和康**公司系关联企业，我和上**公司之间不存在劳动关系。对康**公司提供的上述证据1、2、3真实性没有异议，但证据2和3的劳动合同版本及内容与证据1的劳动合同是一模一样的，康**公司能提供我与其他公司的合同，不符合常理，这说明康**公司与上**公司存在关联关系。我作为劳动者处于相应的弱势地位，自2011年3月到康**公司工作直至解除劳动合同，我从来没有更换过工作地点，工作的厂门口的厂牌也一直是康**公司，我对康**公司与上**公司的合作并不知情。对证据4的真实性也没有异议，员工登记表系我入职时填写，当时我并不知道自己到底是和哪一家公司建立劳动关系，仅是根据康**公司的要求进行员工登记，也证明上**公司与康**公司系关联企业，否则不可能发生这种巧合。对上述证据5的真实性不予认可，花名册系上**公司单方制作，并且根据常理该证据也不可能在康**公司，并且王**和我均认为自己一直是康**公司的员工，直至解除劳动关系一直均在康**公司的厂房内工作。对证据6的真实性没有异议，我本身作为康**公司的品管，和上**公司二边从事的工作均是一样的，并且从工资收入而言也没有变化，我也没有必要从康**公司跳槽到上**公司，该份证据也看不出该公司是上**公司还是常**公司，并且按常理公司内部的培训文件应当属于公司商业机密，康**公司能取得其他相同行业公司会议培训记录不符合常理。对证据7的真实性没有异议，但我自到康**公司工作后工资卡就没有变更过，且工资一直由邮局代发，我并不清楚工资后来变由上**公司发放。对证据8、9、10、11的关联性不予认可，这些证据反而能证明我一直使用康**公司的考勤机进行考勤，我不可能跳槽后仍用康**公司的考勤机进行考勤。

上**公司对康**公司提供的上述证据的真实性均没有异议，上**公司认为殷**是和其建立劳动关系，殷**应向其公司主张劳动合同权利，但殷**系自行离职和执行全年综合工时制，其主张的加班工资和经济赔偿金均没有事实和法律依据。

殷**为证明其和康**公司之间具有劳动关系，提供了以下证据：

1、殷**的名片，载明其系上**公司、康**公司和常州**限公司（以下简称常**公司）的品质部主管，该三家企业生产的产品几乎是类似的；

2、殷**在康**公司网站的截图打印件，网站上记载康**公司在1989年成立后经过20余年的发展建立了营销的网络，并在2009年建立了上海**限公司；

3、康**公司、上**公司以及常**公司的工商登记信息，载明康**公司的股东是王**、王**，常**公司的股东是赵*、王**，投资人系上**公司，上**公司的股东包括赵*和何**，与殷**共事的同事均清楚赵*系王**的妻子，何**系王**的妻子，显而易见该三家单位存在法律以及股东亲戚之上的竞合，该种现象绝非偶然，而康**公司为了规避法律恶意将殷**作为其他公司的员工进行混淆。

4、王**和孙**的证人证言，内容为：殷*波系康**公司的员工，职务为质量部部长，每月工资4100元左右，每天工作8.5小时，周六不休息，每周休息1天。2014年1月17日，康**公司无故提出解除与殷*波的劳动关系，2014年1月21日办理解除手续。

康**公司对殷**提供的上述证据的质证意见为：1、对证据1-3的真实性没有异议，但康**公司、上**公司以及常**公司系独立法人，证据所涉名片和网络仅系形式意义上的宣传，并不能证明是劳动关系，也不能证明相关企业之间具有什么关联性；2、证据4所涉证人应出庭作证，对证人出具的说明不予认可。

原审法院经审理查明的事实是，2011年3月26日，殷**和康**公司签订了期限自2011年3月26日至2012年1月16日止的劳动合同，约定殷**在康**公司从事车间质量管理工作。2012年2月25日和2013年5月24日，殷**又与上**公司签订了期限分别为自2012年1月30日至2013年2月4日、自2013年2月18日至2014年1月25日的劳动合同书，约定殷**在该公司从事品管部工作，工作时间执行全年综合工时制。康**公司为殷**缴纳了社会保险。殷**在2011年至2014年工作期间均实现打卡考勤。2014年，殷**和康**公司补签了合同期限自2011年3月26日至2014年6月25日的劳动合同书。2014年1月21日，康**公司出具武进区终止（解除）劳动合同证明给殷**，载明终止、解除合同原因为单位解除合同。2014年1月21日，殷**填写武进区失业保险待遇申领表，失业保险经办机构经审核，确定殷**享受失业保险期限为14个月，发放时间为自2014年2月至2015年3月。

原审诉讼中，上**公司提供了殷**自2013年2月至2014年1月工作期间的考勤记录，记载了殷**的考勤日期和刷卡时间，其中很多记录只有显示早上刷卡时间，下班时间没有记录。殷**对上**公司提供的考勤记录的真实性没有异议，但其为公司的品管员，属于管理人员，经常需要出差，所以出差的日期没有考勤在内，且有时出差回来晚了就不回单位刷卡。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，针对殷**和康**公司是否存在劳动关系的问题，康**公司提供了殷**和上**公司签订的书面劳动合同书二份，殷**和上**公司均认可合同的真实性，而合同明确载明了用人单位为上**公司，结合殷**自己陈述在2012年重新填写员工登记表、上**公司自2012年开始支付殷**劳动报酬、其公司和康**公司签订租赁合同、上**公司提供的证据以及殷**和康**公司于2014年补签了劳动合同等综合考量，可认定自2012年2月至2014年1月止，殷**和上**公司建立了劳动关系，和康**公司不存在劳动关系。因此，殷**基于劳动关系向康**公司主张各项权利缺乏事实和法律依据，不予支持。同时，结合殷**申请失业保险的时间和考勤记录的内容等综合考量，其主张康**公司口头上解除双方的劳动关系依据不足，不予采信。殷**和康**公司以及上**公司签订的书面劳动合同均约定执行综合工时制，单位虽然没有履行行政审批手续，但结合殷**管理人员的身份和工作性质，再结合殷**自2013年2月至2014年1月的考勤记录，其主张的加班工资亦依据不足，不予支持。原审遂依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，作出如下判决：驳回殷**要求康**公司支付加班工资和违法解除劳动关系赔偿金的请求。

二审裁判结果

殷**不服原审判决，向本院提起上诉称，首先，原审法院认定上诉人和上**公司建立有劳动关系属于认定事实错误。上诉人自2011年3月26日到位于常州市武进区礼嘉镇的被上诉人康**公司后从来没有变换过工作地点和工作场所，也没有更换过工号和工资卡。上诉人实在是很难明白为什么自己会突然由康**公司的员工变换为上**公司的员工。并且上诉人每周进出公司厂房，厂门口的墙壁上一直书写的也是康**公司，也一直在同一个车间工作，使用相同的工作设备，穿同样的工作制服。管理人员也没有变更。社保也一直由康**公司交纳。虽然社保关系不是劳动关系的唯一证明，但是上诉人的社保自2011年起至2014年1月从来没有转换过。上**公司并没有在常州当地获得批准登记设立分公司。也没有相应的经营资格和生产资料，其并不能在常州当地经营和实际用工。而康**公司并不是具有人事代理业务的劳务公司，根据其经营范围，其所谓为上**公司代缴员工社会保险的代办行为违反法律规定。上诉人到康**公司后，该公司就主动为上诉人印制了名片，并制作了工作服，并且为上诉人缴纳社保后从来没有停止过。说明上诉人与其实际建立了劳动关系。原审庭审中康**公司陈述上诉人自动离职后到同一个院门内的上海康**公司任职，实在类似于天方夜谭，明显不符合一般常理。之后上诉人与上**公司签订劳动合同根本非本人的真实意思表示。所以原审法院在没有查清事实的基础上认定上诉人与被上诉人没有劳动关系没有任何事实依据。其次，原审法院适用法律不当。原审未支持上诉人的加班工资错误。上诉人与被上诉人提供的考勤记录是一致的，说明上诉人周一至周五存在每天加班0.5小时的事实，并且周末为单休，所以用人单位应当支付休息日加班工资。结合仲裁和原审庭审，上诉人自进入康**公司以来，从来没有更换过考勤机，所以雅**司在原审中陈述其借用康**公司的考勤机进行考勤显然不符合事实。上诉人向原审法院提交了康**公司、常州雅**司、上**公司的工商资料和股东信息，以此证明被上诉人与上**公司均为关联企业，之后签订的新的劳动合同并非上诉人的真实意思表示，而上诉人在劳动中作为弱势方，单位掌握着发放工资的权利，单位叫签相应的文件上诉人没有抗拒的权利。并且从工商登记材料看，康**公司的股东是王**和王**，常州雅**司的股东是赵*和何**。且公司很多员工均清楚王**的妻子是赵*，王**的妻子是何**。说明上**公司与康**公司有着千丝万缕的内在联系。作为弱势方的上诉人，户籍地为常州市武进区礼嘉镇，并且心智正常，那么在福利待遇没有大幅提高的情况下根本没必要在康**公司换工作应聘到上**公司。并且康**公司的网站上也有文字和篇幅对上**公司进行宣传。所以，原审认为上诉人基于劳动关系向被上诉人主张各项权利缺乏法律依据属于适用法律不当。综上，是康**公司与上**公司利用员工缺乏法律意识，利用一模一样的合同模板骗取员工在违背个人意愿的情况下签订合同，规避应当承担加班工资和违法解除劳动合同的法律后果。为此请求二审法院撤销原审判决，改判康**公司支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金24600元、加点工资3075元和休息日加班工资19604元，总计47279元。

被上诉人康**公司、原审被告上**公司在法定答辩期内均未作书面答辩。

二审经审理查明的事实与原审一致，本院依法对原审法院查明的本案事实予以确认。

二审另查明，2014年5月5日殷**向常州市武**仲裁委员会申请仲裁，以康**公司未支付过加班加点工资、且单方解除劳动关系为由，要求康**公司支付其加点工资3075元、休息日加班工资19604元和违法解除劳动关系的赔偿金24600元合计47279元。该委经审理，于2014年11月4日作出武劳人仲案字（2014）第725号仲裁裁决：康**公司支付殷**违法解除劳动关系的赔偿金24600元、加点工资2430.84元和休息日加班工资10843.96元，合计37874.8元。康**公司不服该裁决，遂提起本案诉讼。

二审期间，上诉人殷**补充提交以下证据：1、邮件往来记录共11页，来源于网络截图下载，内容显示王**与殷**通过电子邮箱多次联系工作，其中一份邮件截图反映上**公司的概况和公司结构，康**公司出现在该公司结构中，上诉人以此证明康**公司与上**公司是关联企业，其负责人王**一直用邮箱与自己联系工作，且该联系工作期间与上诉人和上**公司签订合同的期间重合。2、税收完税证明6张，其上显示纳税人均为殷**，扣缴义务人分别为康**公司、康尔**公司、江苏**技公司、江苏**术公司。上诉人以此证明其于2011年到康**公司工作直至2014年离开，期间个人所得税扣缴义务人都是康**公司，其中还有康尔**公司，其与康**公司的劳动关系是连续的，并未与上**公司发生劳动关系。3、王**、王**、何**、赵**人的常住人口信息表，其上显示四人的服务处所均为康**公司。上诉人认为，王**、赵**夫妻，王**、何**是夫妻，康**公司的股东是王**和王**，常**公司的股东是赵*和王**、以及投资人上**公司，上**公司的股东是赵*和何**。该两对夫妻共同混同经营着康**公司、康尔**公司和常**公司、上**公司四家企业，上诉人与上**公司建立劳动关系不是其真实意思表示。

康**公司对此质证认为，我公司的法定代表人是王**，而非王**，上诉人与王**发的邮件与我公司无关。对税收完税证明的真实性予以认可，但其中涉及康**公司的只有3张，所得税代扣代缴为零，表明没有实际发生所得税代扣代缴事实。另外几张是康尔达进出口公司、江苏**技公司、江苏**术公司的，与我公司无关。对王**、王**、何**、赵**人的身份信息认可，但该四人的关系搞不清楚，也与本案无关。

上**公司的质证意见与康**公司基本一致。

二审听证中，双方均认可殷**在康**公司的工作地点、场所、岗位性质与其和上**公司签订合同后的工作地点、场所、岗位性质一致。

本院认为，虽然康**公司提供了二份殷**和上**公司签订的书面劳动合同，但从本案事实看，与殷**最早签订劳动合同的用人单位是康**公司，双方亦确实履行了2011年3月26日最早签订的劳动合同。而殷**提供的关于康**公司、上**公司、常**公司的工商登记信息及王**、王**、何**、赵**人的常住人口信息表、网络截图等证据，能反映康**公司与上**公司的企业性质相同、经营范围类似，其经营者或股东身份交叉、业务交叉，故殷**有理由相信两者系关联企业。康**公司所举员工登记表证据上也显示殷**2011年2月开始在上**公司从事品管工作、并盖有雅**司印章，按理殷**应该与上**公司签订劳动合同才符合常情，但实际却是由康**公司与殷**签订了最早的劳动合同，而该员工登记表系由康**公司持有并提交，此亦说明该公司与上**公司有关。据此，结合上**公司自述的其租用康**公司的厂房进行生产、通过康**公司的考勤系统进行考勤等事实，足以认定该两企业属关联企业。殷**一、二审期间提供的证据能与本案其它证据相印证，具有事实证明力，本院予以采信。鉴于双方一致认可殷**在康**公司的工作地点、场所、岗位性质至其被用人单位解除劳动合同时止一直未发生过变动，表明殷**提供劳动的过程始终连续，且殷**的社会保险费用一直由康**公司交纳，而康**公司与上**公司显属关联企业，故不能苛求劳动者殷**能准确区分或辩识其实际服务的用人单位，殷**与上**公司签订书面劳动合同的行为依法应认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其向用人单位主张违法解除劳动合同的赔偿金时，可将其在原用人单位和新用人单位的工作年限合并计算。康**公司认为殷**在2012年1月16日合同到期后未再上班、后被上**公司招用，但康**公司未对双方劳动合同期满后未能续订的原因及过程事实作出解释，也未举证证明当时存在其曾向劳动者发出维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同的书面通知、劳动者不同意续订的情形，更未举证证明其已及时书面通知劳动者终止劳动关系，故其认为自己与上**公司无关联，该主张缺乏充分依据和正当理由，本院不予采信。

根据本案事实，殷**与上**公司签订的劳动合同期限届满日期为2014年1月25日，但2014年康**公司又和殷**补签了合同期限自2011年3月26日至2014年6月25日的劳动合同书，而在上述合同期限届满前的2014年1月21日，康**公司向殷**提出解除劳动合同，此既属非劳动者本人原因变更了劳动合同的用人单位主体（即从新用人单位上**公司变更回原用人单位康**公司），又属变更后的原用人单位单方违法解除了劳动合同，对此，康**公司的主观恶意明显，故其依法不能免责，其应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者殷**支付赔偿金。因康**公司仅对仲裁委确定其为本案责任的承担主体不服而提起诉讼，并未对仲裁委的实体裁决内容提出异议，而经审查，该仲裁委对殷**主张的赔偿金和加班加点工资申请事项的审查和计算依据充分，于法有据，故本院可予采纳，即该委裁决的赔偿金和加班加点工资数额可作为确定本案当事人权利义务内容的依据。

综上，原审认定事实有误，实体处理不当，应予改判。殷**的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销常州市武进区人民法院（2015）武民初字第104号民事判决；

二、康**公司于本判决生效后10日内支付殷**违法解除劳动合同的赔偿金24600元、加点工资2430.84元和休息日加班工资10843.96元，合计37874.8元。

三、驳回康**公司在本案中的诉讼请求。

如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由康**公司负担。二审不受取案件受理费。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十一日