启东市**款有限公司与江苏源**限公司、陶**等民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**业有限公司（以下简称源友公司）与被上诉人**贷款有限公司（以下简称嘉鸿**公司）、陶**、李*、高**、陶**民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启商初字第0419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

嘉鸿**公司一审诉称，要求判令：1、陶**归还借款本金500000元及利息7800元（暂计算至2015年3月20日），并支付自2015年3月21日起至2015年5月14日止，以50万元为基数，按月利率12‰计算的利息及自2015年5月15日起至实际还款之日止，按月利率18‰计算的利息；2、李*与陶**承担共同还款责任；3、陶**、高**、源**司对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用、保全费用由陶**、李*、高**、陶**、源**司承担。

一审被告辩称

陶**、李*一审答辩称，陶**签订借款合同是事实，但该借款实际用于南通**有限公司（以下简称南**公司），陶**只是履行相关手续，并未实际取得款项。且借款都是由嘉鸿**公司会计陈**操作，款项当天从嘉鸿**公司转入陶**账户后又转回陈**账户，故陶**没有实际取得案涉借款，无需承担还款责任，请求法庭驳回嘉鸿**公司的诉讼请求。

陶**、高**一审答辩称，该款项是南**公司的借款，陶**未实际取得借款，由法院依法确定陶**、高**的责任。

源**司一审答辩称，案涉借款实际系嘉鸿**公司出借给新**司，但因嘉鸿**公司的经营范围主要面向三农，且根据有关部门的规定，单笔借款金额不能超过150万元，故嘉鸿**公司以借款给陶**个人的形式，掩盖其不能借款给新**司的债务，故借款合同无效。主合同无效，担保合同亦无效。嘉鸿**公司已向新**司申报债权，故借款实际借给新**司。另外，案涉借款也已于借款当日还给嘉鸿**公司，故源**司不承担担保责任。请求驳回嘉鸿**公司对源**司的诉请。

陶**、高海生一审答辩称，该款项是南**公司的借款，陶**未实际取得借款，由法院依法确定责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明，陶**与李**夫妻。2014年11月14日，陶**作为借款人，高**、陶**、源**司作为担保人与嘉鸿**公司签订一份《最高额个人担保借款合同》（合同号“启嘉鸿农贷高保个借字（2014）第098号”），合同约定借款人向贷款人申请借款，贷款人根据借款人的用款申请和贷款人的可能，分次向贷款人发放借款。担保人自愿为借款人自2014年11月14日起至2015年5月14日止，在最高额债务限额不超过50万元提供担保。在本合同约定的期限和最高限额内，贷款人发放借款时无须逐笔办理担保手续，担保人均应承担担保责任。借款人每次提款的借款期限自借款人实际提款日起至约定还款之日止，以借据的记载为准，但任何一笔提款的还款日不得迟于本条所确定的借款额度使用期限的终止日。在上述期限内，借款人可以在最高本金余额50万元的额度内循环使用，不再逐笔签订借款合同，每笔借款的金额、期限、还款方式、借款用途等以借款借据为准。借款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。合同中还约定还款按月结息，到期还本。结息日为每月10日，借款人须于每一结息日清偿当期结息。借款担保方式为最高额保证担保，保证方式为连带责任保证。担保范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及律师费等贷款人实现债权的费用。违约责任栏约定如逾期归还借款本息，从逾期之日起在借款执行利率基础上加收百分之五十罚息。据此合同，2014年11月14日，陶**向嘉鸿**公司借款50万元，并出具了一张借款借据，约定月利率为12‰，借款期限至2015年5月14日止。借款后，陶**已归还至2015年2月的利息，后陶**未还本付息。李*为陶**上述借款出具还款承诺书，愿意共同承担债务。

另查明，2014年7月8日，陶**作为借款人，高**、陶**、源**司作为保证人与嘉鸿**公司签订一份《最高额个人担保借款合同》，陶**向嘉鸿**公司借款50万元，借款期限自2014年7月8日至2014年11月8日止。该笔借款到期后，陶**未能还本付息，担保人亦未尽担保之责。2014年11月13日，嘉鸿**公司工作人员陈**受陶**委托，从尾号为0736账户上取款505800元替陶**归还了该笔借款。2014年11月14日，陶**向嘉鸿**公司借款50万元，同日，嘉鸿**公司员工陈**即代理陶**从陶**尾号为0625账户上转账505800元至陈**账户。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点为：案涉50万元借款是否已实际归还？借贷关系是否仍客观存在？从各方的当庭陈述及举证情况进行综合分析，嘉鸿**公司向陶**出借50万元客观真实，双方之间存在借贷关系，对陶**提出的借款于当日归还的抗辩意见，法院不予采信。理由如下：陶**陈述其于2014年11月14日签订《最高额个人担保借款合同》是事实，且亦承认嘉鸿**公司于2014年11月14日向其账户打款50万元，但该50万元已于出借当日即转回嘉鸿**公司会计陈**的账户，故案涉50万元借款已于当日归还，双方之间不存在借贷关系。但从嘉鸿**公司提供的证据看，陶**于2014年7月8日即向嘉鸿**公司借款50万元，该借款到期后陶**未能还本付息，陈**受陶**委托为其筹款，于2014年11月13日将该笔借款本息归还。故2014年11月14日从陶**账户打入陈**账户的505800元系陶**归还陈**之前的欠款，并非案涉借款的归还。陶**虽庭审陈述2014年7月8日借款亦于借款当日转回嘉鸿**公司，但其仅提供银行卡进出帐历史明细，未能反映款项的流向。相反，从嘉鸿**公司提供的中**银行陈**账户的交易凭证时间节点及现金存款凭证备注看，能与陶**2014年7月8日借款的还款时间相互印证，故嘉鸿**公司已对借款当日从陶**账户将505800元打回陈**账户作出合理解释，亦提供相应证据佐证，具有较强证明力。另外，陈**与嘉鸿**公司系单独的法律主体，案涉借款转入陈**账户并不代表嘉鸿**公司收回借款。且根据银行操作规程，陈**只有取得账户所有人身份证及密码的情况下方能代理持卡人对外转账，陈**代理陶**从陶**账户对外转账系出于陶**的授权，是陶**对自身取得借款的处分行为。故对陶**的抗辩意见，法院不予采纳。

因此，嘉鸿**公司与陶**、高**、陶**、源**司签订的《最高额个人担保借款合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方应当严格遵照执行。嘉鸿**公司已按约向陶**发放贷款，陶**未能按约足额还本付息，高**、陶**、源**司也未尽担保之责，已构成违约，应按法律规定、合同约定承担相应的民事责任。李*与陶**系夫妻关系，本次借款发生在婚姻关系存续期间，属夫妻共同债务。李*在陶**借款时亦出具承诺书，愿意与陶**共同归还上述借款。故李*应对上述债务承担共同还款责任。对于源**司陈述的嘉鸿**公司以合法形式掩盖非法目的，从而主合同无效，担保合同无效的意见，没有事实依据，法院不予采纳。故嘉鸿**公司的诉请依法有据，法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，作出如下判决：一、陶**、李*于判决生效后十日内归还嘉鸿**公司借款本金500000元，支付利息7800元（自2015年2月11日起至2015年3月20日止），并支付自2015年3月21日起至2015年5月14日止，以50万元为基数，按月利率12‰计算的利息及支付自2015年5月15日起至实际还款之日止，以50万元为基数，按月利率18‰计算的利息。二、高**、陶**、源**司对陶**的上述债务在最高额50万元债务限额内承担连带清偿责任。本案受理费8878元，减半收取4439元，财产保全费3070元，合计7509元，由陶**、李*、高**、陶**、源**司共同负担。

上诉人诉称

上诉人源**司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定嘉鸿**公司与陶**2014年11月14日签订的借款合同实际履行属事实认定错误。上述合同签订后，虽然嘉鸿**公司将借款汇入陶**账户，依据陶**在一审中的答辩和举证，该借款已于同日由嘉鸿**公司工作人员取回，陶**没有实际取得该借款。陶**一审并未陈述其自2014年11月14日之后偿还过该笔借款的利息，嘉鸿**公司也未提供充分证据对此证明，原审法院依据2015年2月陶**向嘉鸿**公司偿还利息反推借款存在属于认定事实错误。二、原审法院认定嘉鸿**公司财务工作人员陈**2014年11月14日取走陶**账户的505800元款项是接受陶**的授权，而不是履行职务行为代嘉鸿**公司收回贷款属于事实认定错误。陶**与陈**之间没有借款关系，嘉鸿**公司未能举证证明陈**取走款项是基于陶**授权，陶**也对此予以否认。陈**取走款项是嘉鸿**公司惯用的做法，这样的行为符合职务行为的特征。因此，陈**是履行职务行为代嘉鸿**公司收回了2014年11月14日陶**向嘉鸿**公司的借款，而不是基于陶**的授权收回了其个人借给陶**的借款。三、原审法院认定上诉人对案涉借款合同承担连带责任属于事实认定错误。案涉借款实际系嘉鸿**公司出借给南**公司，但因嘉鸿**公司的经营范围限制，嘉鸿**公司才以借款给陶**个人的形式，掩盖其不能借款给南**公司的债务，故借款合同无效。嘉鸿**公司与陶**互相串通，虚构借款用途骗取借款及上诉人的担保，并且所有的借款手续均有嘉鸿**公司的工作人员一手操办，该行为侵犯了国家金融秩序，损害了国家和上诉人的了利益，属于违法的无效借款。主合同无效，担保合同亦无效。借款合同约定的借款用途是收购水产品，假定上诉人需要承担担保责任，也仅限于合同约定的使用范围，而案涉借款已由嘉鸿**公司取回。公司法及上诉人的公司章程中规定上诉人对外担保必须经三分之二以上表决权的股东通过，而本案中上诉人的担保没有经过该程序，属于无效担保。借款合同属于实践性合同，借款人未实际取得借款，担保人无需承担担保责任。四、原审法院不同意陶**申请查询陈**的涉案账号的资金流向属于程序不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人无需承担担保责任或将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人嘉鸿**公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立。关于2014年11月11日嘉鸿**公司与陶**的借贷合同，嘉鸿**公司在一审时提供了借款合同、借据、银行转账凭证和陶**支付利息的凭证，对这些证据的真实性陶**和上诉人均无异议，可见嘉鸿**公司履行了贷款义务。2014年11月14日陶**取得贷款后将该款归还给了所欠陈**的借款，不存在上诉人所称的嘉鸿**公司收回了50万元贷款的问题，如陶**认为已归还了案涉款项或贷款已被收回，陶**应对一审判决提出异议，但陶**未上诉。关于陈**与陈**转贷的情况，上诉人的理由也不成立，陈**将陶**取得的50万元贷款转给自己的行为，一审判决已有认定，认定陶**将银行卡密码交给陈**是授权委托行为。关于主合同、担保合同效力及上诉人应否承担连带责任的问题，上诉状的理由也不成立，虽然上诉人认为主合同当事人存在串通及陶**虚构用途骗贷，但该陈述相互矛盾，既然串通就不存在骗贷。上诉人称主债务双方骗取上诉人的担保，陶**原先在嘉鸿**公司的贷款也是上诉人提供连带责任担保，该事实上诉人一审未提出异议，对贷款情况上诉人是明知的。关于贷款用途，嘉鸿**公司是按照相关贷款法律法规发放贷款，一审也提供了规范文件证明该事实，本案不存在上诉人所称的违规放贷情形。关于公司对外担保的效力问题，公司法第十六条的规定是管理性规定，不属于合同法第五十二条规定的无效情形。关于上诉人要求调取案外人银行卡流水的问题，案外人卡上资金走向与本案无关，本案审查的是陈**是否帮助陶**转贷，其他流向与本案无关，上诉人如有证据材料应自己提供，原审法院不存在程序违法。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人陶**答辩称，一、上诉人和南**公司存在紧密关系。南**公司的法定代表人是高**。上诉人是2013年4月9日成立，起初是上**集团旗下子公司，高**个人占股40%，高**担任上诉人的法定代表人，后期高**将其股份转给南**公司。2014年8月5日，南**公司分两次将股份转给上海**公司和昆山玉兴发**公司，法定代表人由高**转为朱*，完成了由上**集团旗下两家子公司完全控股。二、2014年9月1日，南**公司发生经营困难，南**公司持有的上诉人40%的股份转给上**集团旗下子公司，南**公司接受上**集团旗下的全面介入，上**集团旗下向南**公司注入5000万元流动资金，南**公司房产等资产抵给上**集团旗下，重组成功后担保债务计入重组债务中。上述事实可表明南**公司曾承诺陶**的债务由南**公司承担，由于上诉人和南**公司的紧密关系，陶**的债务应由上诉人和南**公司共同承担。且嘉鸿**公司和上诉人都在南**公司管理人处申报了债权。

本院查明

本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

本院在审理过程中，依法调取了陈**的账户往来信息，经本院审查，陈**的账户往来与原审法院查明的事实一致。

另查明，南**公司与源**司、高**、陶**一样，系陶**于2014年7月8日及2014年11月14日两次向嘉鸿**公司借款的担保人。

还查明，陶**于2014年7月8日向嘉鸿**公司贷款及本案所涉贷款，均由上诉人提供担保，上诉人直接在借款合同上加盖了其公司印章，借款合同并未提及借款用途，陶**签署的借款借据均载明贷款用途为流动资金。上诉人签署的保证担保承诺书中亦未提及其愿意为何种用途的贷款提供担保。

本院认为

根据原审法院认定的事实以及二审中当事人的诉辩，本院归纳本案主要争议焦点为：上诉人源友公司对案涉借款是否应承担担保责任？

上诉人提出的其不应承担担保责任的理由主要为以下几点：首先，陶**与嘉鸿**公司的借款合同没有实际履行；其次，陶**与嘉鸿**公司恶意串通，违法贷款，虚构借款用途，骗取上诉人的担保，借款合同无效，担保合同也应无效；第三，上诉人的对外担保违反了公司法及公司章程的规定，属无效担保。

关于陶**与嘉鸿**公司的借款合同有无实际履行的问题。本院认为，根据查明的事实，陶**与嘉鸿**公司发生过两次借款往来，在案涉2014年11月14日借款之前，陶**曾于2014年7月8日向嘉鸿**公司借款50万元，该借款到期后陶**未能还本付息。陈**于2014年11月13日替陶**向嘉鸿**公司归还了2014年7月8日借款的本息。在陶**与嘉鸿**公司于2014年11月14日签订借款合同之后，嘉鸿**公司向陶**账户打款50万元，故嘉鸿**公司已实际向陶**发放了案涉50万元贷款。上诉人认为，由于在嘉鸿**公司向陶**发放了案涉50万元贷款之后，嘉鸿**公司员工陈**从陶**尾号为0625账户上转账505800元至陈**账户，故该笔贷款已被嘉鸿**公司收回。对此，本院认为，首先，陈**确实从其自己账户转账替陶**归还了2014年7月8日的借款，之后陶**向陈**归还相应款项符合常理。其次，陈**与嘉鸿**公司系独立法律主体，505800元转入陈**账户并不代表嘉鸿**公司收回借款。且本案借款合同的当事人为陶**与嘉鸿**公司，嘉鸿**公司作为出借人，其只要按约向陶**发放了款项即履行了合同义务，至于陶**在取得款项后，将其账户信息告知陈**并由陈**对其账户进行操作，应视为陶**对自身财产的处置权利委托他人行使，所产生的法律后果应由陶**自行承担，与出借人无涉。况且，原审法院判决陶**偿还贷款后，陶**并未提起上诉，足以表明陶**向嘉鸿**公司借案涉50万元贷款是其真实意思表示，且已实际收到50万元借款。因此，上诉人所称的陶**与嘉鸿**公司的借款合同没有实际履行的主张无事实依据，不能成立。

关于案涉个人担保借款合同的效力问题。依照证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。就本案而言，上诉人认为案涉合同无效，但未能举证证明陶**与嘉鸿**公司之间恶意串通或案涉合同存在法律所规定的其他合同无效情形，应承担举证不能的不利法律后果。上诉人所谓的陶**与嘉鸿**公司骗取上诉人的担保，亦未能提供相应证据。上诉人所称借款合同存在以合法形式掩盖非法目的的情形，但其并未举证证明所掩盖的“非法目的”是法律所禁止的情形，其所称的非法目的即使成立也仅是嘉鸿**公司超越区域、额度范围发放贷款，借款合同并不因此无效。关于上诉人所称的借款未按借款用途使用借款，本院认为，上诉人直接在借款合同上签章，其应当清楚借款合同的全部内容，但在借款合同中并未明确借款用途，且其在单方出具的担保承诺书中也未提及所担保借款的用途，陶**签署的借款借据上也只是明确借款用途为流动资金，故上诉人提出合同约定的借款用途为收购水产品的主张并无事实依据。因此，上诉人所称的案涉个人担保借款合同无效的主张无事实与法律依据，同样不能成立。

关于上诉人的担保效力问题。上诉人认为，其对案涉借款的担保行为违反了公司法及公司章程的规定，属无效担保。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。从该规定的内容看，其并未明确规定公司违反上述规定为公司股东或者实际控制人之外的第三人提供担保导致担保合同无效。况且，即使是为公司股东或者实际控制人提供担保，该规定使用的也是“必须”。“必须”所体现的是立法的强烈建议或要求，不能视为绝对的效力性规定。公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对于有**公司等封闭性公司而言，由于股东人数少，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，通常也不违背股东的意志。且封闭性公司一般不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，不能绝对以未经股东会决议为由认定公司对外担保无效。对于上诉人提出的违反公司章程的问题，本院认为，有**公司的章程作为公司内部决议的书面载体，不具有对世效力，仅具有内部约束力，不能约束善意第三人。在上诉人未能举证证明本案出借人嘉鸿**公司存在恶意的情况下，上诉人不能以自己公司的内部章程，否定其对外所从事的法律行为的效力。因此，上诉人所称的其为案涉借款提供的担保属无效担保的主张无事实与法律依据依据，亦不能成立。

综上，原审法院认定上诉人源友公司对案涉借款应承担担保责任正确，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费8878元，由上诉人**业有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十七日