陈**与扬州**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人扬州**限公司（以下简称宝**司）因与被上诉人陈**劳动争议纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2014）扬**初字第0515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后依法组成合议庭于2015年5月4日公开开庭进行了审理，上诉人宝**司的委托代理人王**、被上诉人的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2007年9月4日，陈**至宝**司工作。同日，陈**签署宝**司的《自愿加班声明书》，主要内容为：每天工作时间为8小时，每周最高工时不超过11小时，每星期总工作时间不超过60小时。工厂安排工人正常工作日加班、星期六、星期天加班、法定节假日加班，工厂将不少于1.5倍、2倍、3倍的法定标准小时工资率（该标准小时工资率将自动随当地政府规定调整而更新）依法给付工人公休日加班工资。2012年8月3日，陈**与宝**司签订《全日制劳动合同书》一份，约定：1、合同期限自2012年9月1日至2014年8月31日；2、工作时间和休息休假，实行标准工时工作制，宝**司安排陈**每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，宝**司应保证陈**每周至少休息一天；3、陈**工资为1100元／月。庭审中，宝**司提供的2014年2月28日《纪律委员会会议报告》中记载：1、被建议人为陈**，职务组长，单位品管；2、被建议事由“该干部多次委托他人打卡，欺骗公司，严重违反公司制度，2月19日、2月21日实际下班时间17：00，打卡时间为18：00，并且有申请加班”；3、奖惩类别“大过两次”；4、奖惩依据“员工手册1.2.4.（27）（28）”。在该份报告中还记载，陈**承认2月19日、2月21日出门是私自出门未跟主管报备处理私事，但认为上述两天外出后又返回厂内，18：00下班卡均是其本人打的，陈**签字认可。纪律委员会讨论意见为陈**陈述外出后又返回厂内及18：00下班卡均是其本人打的需要认定。2014年3月5日，宝**司《纪律委员会会议报告》中记载：1、被建议人为陈**，职务组长，单位品管；2、被建议事由“该干部多次委托他人打卡，欺骗公司；3、奖惩类别“解雇”；4、奖惩依据“员工手册1.2.4.（27）（28）”；5、建议人陈述事实为“工会调查：①访谈现场干部，没有人能够证实陈**为本人打卡；②也没有人在当时见到陈**回厂工作；③监控录像记录只有出去的记录，没有进入工厂的记录”；④委员会讨论为“认同陈**上班时间多次擅离职守，伪造考勤，严重违反公司制度”；⑤委员会结论为“依据员工手册1.2.4.（27）（28）解除劳动关系”。2014年3月5日，宝**司根据员工手册1.2.4.（27）（28）将陈**解雇。陈**离职前在宝**司从事**工部品管组长。宝**司《员工手册》第九章奖惩与升迁1.2.4解雇中规定员工有下列行为之一者，已经严重违反公司规章制度或造成公司重大损失，予以即时解除劳动合同并不给予经济补偿金处理。若造成公司经济损失的，应做出赔偿…适用范围包括：…（27）将识别卡转借给非工厂内员工或带他人进入厂区，或委托他人代打卡、替他人打卡造成公司实际支付额外费用者；（28）工作时间擅离职守或睡觉者。2014年2月，陈**应出勤天数为17天，其中实际出勤10天，请病假7天。2月份的考勤记录中记载陈**2月19日、2月21日下班打卡时间分别为18：04、18：01。宝**司辩称陈**在2月19日、2月21日17时左右擅自离开单位后未返回，陈**下班时的打卡系他人代打，并提供了监控录像，证明当天陈**出厂区后并未返回，对此，陈**认可监控中并未显示其返回厂区，但认为其是返回厂区的。根据宝**司提供的工资单，陈**的工资组成为“基本薪资、职务津贴、生产奖金、责任奖金、加班金额等”，2013年3月至2014年1月，陈**应发工资分别为5876.78元、2431.56元、5483.12元、5421.36元、5174.16元、5955.93元、5346.37元、5862.27元、6885.87元、6187.8元、4874.07元、2474.87元，上述工资中的生产奖金、责任奖金每月均不一致。宝**司核算陈**2014年2月工资为2205.3元（其中基本薪资为1358.12元、生产奖金为0、责任奖金为0、加班工资127.65元…），2014年3月工资为319元。庭审中，陈**对宝**司核算的3月工资319元无异议，但认为2月份工资2205.3元中少计算了生产奖金和责任奖金1500元。对此，宝**司举证了2010年3月19日、2012年6月1日、2013年4月1日的《内部联络函》、《生产效率奖金计算办法》中记载了责任奖金与生产奖金的发放是根据生产效率同时结合出勤的系数计算。其中，“奖金出勤系数”为事假＋病假≤16小时，按实际缺勤时数计算，事假＋病假＞16小时，超过16H的部分按3倍缺勤时数计算奖金，因2014年2月的应出勤天数为17天，陈**实际出勤10天、事假为7天，按照上述的计算方式，陈**2月出勤系数为0，故陈**的生产奖金和责任奖金为0。宝**司举证的上述《内部联络函》经宝**司各部门负责人的会签，同时包括陈**所在的**工部门。陈**对《内部联络函》的真实性不予认可。宝**司辩称已按照当地最低工资标准支付了陈**2012年3月至2014年2月期间的加班工资，陈**对此予以认可，但认为宝**司应当按照其每月实际工资收入为基数计算加班工资。宝**司于2013年3月7日发放陈**年终奖1500元，2013年3月15日发放年终奖1460元，2014年1月24日发放年终奖1300元。2014年4月，陈**向扬州市邗**仲裁委员会申请仲裁，请求宝**司向扬州市邗**仲裁委员会申请仲裁，请求宝**司支付：1、解约赔偿金73402元；2、拖欠的加班工资41320元：3、2014年2月至3月工资4000元；4、2013年二期年终奖1500元。该仲裁委于2014年4月28日裁决：1、宝**司一次性支付陈**2014年2月、3月工资合计2689元；2、陈**其他的仲裁请求不予支持。

陈**不服该裁决向原审法院提起诉讼，请求判令：1、宝**司支付违法解约的赔偿金73402元；2、宝**司支付拖欠的加班工资41320元；3、宝**司支付2014年2、3月的工资4000元；4、宝**司支付2013年的二期年终奖1500元。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：1、宝**司是否存在拖欠加班费的事实；2、陈**主张的2014年2月、3月工资数额如何认定；3、陈**要求宝**司支付2013年未发放的年终奖1500元应否得到支持；4、宝**司是否违法解除陈**和宝**司之间的劳动合同。

关于争议焦**，原审法院认为，用人单位与劳动者约定了加班工资计算基数的，从其约定。根据陈**入职时签订的《自愿加班声明书》，其中载明“工厂安排工人加班的，将不少于法定标准小时工资率（该标准小时工资率将自动随当地政府规定调整而更新）依法给付工人公休日加班工资，”可见，双方约定加班工资的计算基数是当地最低工资标准。现因宝**司已按扬州市最低工资标准发放陈**2012年3月至2014年2月期间的加班工资，故陈**再主张加班工资于法无据，应予驳回。

关于争议焦点二，原审法院认为，陈**离职时未领取2014年2月、3月期间的工资，宝**司应当支付。陈**对宝**司计算的3月份工资319元无异议，原审法院予以确认。关于2月份工资，陈**主张宝**司核算的2月工资2205.3元中少计算了生产奖金和责任奖金共1500元，对此宝**司辩称生产奖金与责任奖金是根据每月的生产情况结合员工的出勤而计算的，并举证了《内部联络函》、《生产效率奖金计算办法》，陈**对上述两份证据的真实性不予认可，对此，原审法院认为，双方在劳动合同中并未约定生产奖金和责任奖金的计算方式方法，且在双方劳动关系解除前宝**司每月向陈**发放的生产奖金和责任奖金数额均不一致，而陈**均未提出异议，因此应当认定陈**对生产奖金和责任奖金的计算方式是认可的，原审法院依法确认宝**司以陈**应出勤天数和缺勤天数计算出2月份的生产奖金和责任奖金为0，即陈**2014年2月份的工资应为2205.3元。

关于争议焦**，原审法院认为，年终奖的发放作为工资分配制度的内容之一，是企业对其员工的一种物质激励，也属于用人单位自主经营权的范畴，用人单位可自行选择发放对象及发放标准。本案中，陈**与宝**司签订的劳动合同中并没有年终绩效奖金的约定，现陈**以宝**司2013年两次发放2012年度的奖金为由，要求宝**司发放2013年度尚未发放的年终奖无事实依据，原审法院不予支持。

关于争议焦点四，原审法院认为，宝**司以陈**严重违反劳动纪律解除双方的劳动关系系违法解除，宝**司应当依法向陈**支付赔偿金。1、宝**司辩称陈**在2014年2月19日、21日擅自离开工作岗位后并未返回，且让他人代为打卡，并就此举证了宝**司的《纪律委员会会议报告》、监控录像、考勤记录，证明陈**承认2月19日、2月21日是私自出门未跟主管报备处理私事，而监控录像中并未显示陈**当天回单位，但2月19日、2月21日两天陈**的下班考勤时间却为18：00，对此，陈**认为该两日离厂后又回厂区由其本人打卡，但陈**未能提供证据证明，故原审法院对宝**司的辩称意见予以采纳。2、虽然宝**司《员工手册》第九章1.2.4规定“员工有下列行为之一者，已经严重违反公司规章制度或造成公司重大损失，予以即时解除劳动合同并不给予经济补偿金处理。若造成公司经济损失的，应作出赔偿…适用范围包括：…（27）将识别卡转借给非工厂内员工或带他人进入厂区，或委托他人代打卡、替他人打卡造成公司实际支付额外费用者；（28）工作时间擅离职守或睡觉者”，宝**司也因为陈**擅自离开工作岗位并让他人代为打卡依据上述规章制度与陈**解除劳动关系，但原审法院认为用人单位应当结合劳动者违反规章制度的具体情况合理的适用规章制度。根据（27）规定，委托他人代为打卡造成公司实际支付额外费用者就可即时解除劳动合同，而宝**司发现陈**私自外出并让他人代为打卡时并未向陈**实际支付2014年2月份工资，此时并未给宝**司造成损失，更不应当认定为造成严重损失。同样，结合陈**擅离职守的次数为两次、擅离职守的时间系在加班时间，该情节应该尚不构成严重违反规章制度，而宝**司根据（28）规定以陈**擅离职守而与其解除劳动关系，显然过于苛刻。3、虽然宝**司通过2014年3月5日讨论，并形成《纪律委员会会议报告》，最终以陈**严重违反公司规章制度为由解除与陈**之间的劳动关系，然根据宝**司2014年2月28日的《纪律委员会会议报告》中记载，宝**司最初的意见是对陈**记大过两次，显然，宝**司最终作出解除劳动关系的处罚过重。综上，原审法院认为宝**司依据《员工手册》第九章1.2.4（27）（28）条的规定解除陈**与宝**司之间的劳动关系不符合法律的规定，应当认定为违法解除。因宝**司违法解除劳动关系，陈**有权要求宝**司支付赔偿金，即宝**司应支付赔偿金为72303.19元（（5876.78元＋2431.56元＋5483.12元＋5421.36元＋5174.16元＋5955.93元＋5346.37元＋5862.27元＋6885.87元＋6187.8元＋4874.07元＋2474.87元）÷12月×7×2=72303.19元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、扬州**限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告陈**支付2013年2月工资2205.3元、3月工资319元、违法解除劳动合同的赔偿金72303.19元，合计74827.49元；二、驳回陈**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，宝**司不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：陈**身为品管岗位的组长多次违反劳动纪律，工作时间擅自停止工作，离开生产岗位，指使他人在下班时间为其代打考勤卡，欺骗公司，隐瞒事实。陈**的行为严重破坏了生产秩序和工作流程，埋下了产品质量问题的隐患，极易给公司造成无法挽回的经济和商誉损失。公司依照既定程序提请公司纪律委员会两次开会审议并最终做出解除劳动关系的处理意见。上诉人是依照《员工手册》的规定和相关法律规定解除与陈**之间的劳动关系的，没有违法和不当之处，请求二审法院驳回陈**的赔偿金的诉请。

被上诉人辩称

陈**的答辩意见为：一审法院在查明事实的基础上作出了公正判决，上诉人单位存在强制加班的现象，被上诉人在加班时间离开工作岗位并不代表违反了单位的员工守则，因为单位对员工守则中的工作时间进行了单方的扩大解释，将加班时间也纳入了工作时间。而加班首先应当征得当事人的同意，由于上诉人强制性要求被上诉人跟班进行加班，所以被上诉人在下班后加班时间离开工作岗位是用自己的行为表示不愿意加班。这个行为并没有违反法律和单位的规章制度。因为单位的规章制度明确规定工作时间是8小时，而且确定了起止时间，所以工作时间不可能含在加班时间内。对于拖欠工资的问题，我们将在二审结束后领取未领取的工资。

二审中宝**司提供了三份证据：

证据一、ISO质量管理体系职务说明书，证明陈**的工作内容包含16项，这16项的工作内容与产品的质量、控制及工伤事故的发生有直接的关系，其工作核心、目的就是减少次品和降低报废率，及发现和排除工伤事故意外。

证据二、提供2013年上诉人共发生11起工伤事故认定书，证明这11起工伤事故都是因为员工违反操作规程所导致的，如果品管组长工作落实到位的话，至少一半以上的事故是可以避免的，证明其工作岗位的重要性。

证据三、2013年4月-2014年8月上诉人产品存在质量问题所受到的索赔明细表、2013年全年内销产品每月因质量问题而退货产品的赔款共69万、2012年-2015年上诉人市场品质反馈与内销退残数据分析表，证明因品管部门工作不够尽职给企业造成的经济损失，进一步证明被上诉人岗位的重要性。

陈**的质证意见为：这三份证据与本案没有关联性，无法证明被上诉人在离开厂以后发生了与上诉人提供的这些证据有直接的关联性。

本院查明

原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、扬州**限公司是否拖欠陈**2014年2月和3月份工资。二、扬州**限公司依据《员工手册》的规定解除与陈**的劳动关系是否属于劳动者有过错解除的情形。具体包括：1、《自愿加班声明》的效力；2、陈**两次擅自离岗和委托打卡的时间是否是在法律强制规定的加班时间内；3、《员工手册》制定的程序及公示、告知程序是否得当；4、《员工手册》关于委托他人代打卡和擅自离岗的可由用人单位单方合法解除劳动合同的规定是否合理；5、陈**的行为是否属于严重违反用人单位的规章制度的情形，扬州**限公司能否依据《员工手册》的规定对陈**作出辞退的决定。

关于争议焦**、本院认为，宝**司未支付陈**2014年2月和3月份工资。宝**司对于2014年2月和3月份未领工资共计2524.3元的事实予以认可。陈**未提起上诉，亦应视为其对于数额无异议。本院对于陈**未领的2014年2月和3月份工资数额为2524.3元予以确认。双方对于宝**司故意拖欠还是陈**未及时领取存有争议。本院认为，无论是哪种情形均不影响宝**司应当向陈**履行支付2014年2月份和3月份工资的义务。宝**司于一审和二审中均明确愿意支付上述费用。故针对2014年2月和3月份工资问题双方并不存在实质性争议。宝**司有义务给付陈**2014年2月和3月份未付工资合计2524.3元。

关于争议焦点二、本院认为，宝**司解除与陈**之间的劳动合同行为合法。理由是：

1、自愿加班声明有效。理由是自愿加班声明属于劳动者与用人单位签订的劳动合同的补充协议，其内容除部分加班时长条款因违反法律的强制性规定无效外，其他条款应属有效。陈**对于其正常工作日加班一小时的事实亦予以认可，也就是说双方在实际工作过程中并未违反法律所规定的一般每日加班不超过一小时的法定标准。因此，该自愿加班声明有效，双方实际履行日加班情况亦不违反法律规定。

2、陈**两次擅自离岗和委托打卡的时间均在工作时间内出现。陈**认为加班时间并非正常工作时间内，而是宝**司单方强制要求其加班，该时间外出行为应与正常工作时间出现上述行为做区分。本院认为，虽然陈**两次擅自离岗和委托代打卡时间出现在加班时间，但加班时间的形成有双方签署的自愿加班声明为前提，且时长并不违反《劳动法》第四十一条所规定的加班时长的相关规定。因此，加班时间不应与正常工作时间相区分，均属于劳动者应当提供劳动期间。在此情况下，劳动者亦应严格遵守用人单位依法制定的规章制度。

3、《员工手册》应适用于本案纠纷的处理。理由是：根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可见，用人单位规章制度的效力来源于法律的赋予。因此，其制定程序、形式和内容均应符合法律的规定。本案中，《员工手册》制定经过了职代会讨论通过且与工会组织进行了平等协商确定，并经合法的公示程序予以告知，陈**等劳动者亦在《员工手册》的培训记录表签字确认，应当视为陈**对于《员工手册》及其内容是知晓的。因此，该《员工手册》可以作为本案的定案依据。

4、《员工手册》关于委托他人代打卡和擅自离岗的情形可由用人单位单方合法解除劳动合同的规定是否合理问题。本院认为，对于关键岗位和负有重要职责人员来说，其责任重大，擅自离岗和委托他人代打卡的行为显属可能严重影响用人单位工作秩序和管理秩序的行为，根据权责一致的原则，如上述人员出现本条款的规定行为，应属于较重的情形。因此，该条款规定内容对于上述人员来说有其合理性。

5、陈**的行为是否属于严重违反用人单位的规章制度的情形，扬州**限公司能否依据《员工手册》的规定对陈**作出辞退的决定问题。

本院认为，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否属于严重违反用人单位的规章制度需要综合考虑劳动者实施违纪行为时的主观过错、后果、对用人单位造成的影响等各方面的因素来认定。具体到本案来讲，第一、陈**虽于加班时间而非正常工作时间提前离开，但加班时间亦属工作时间。陈**在明知企业《员工手册》有关于擅自离岗和委托他人代为打卡的相关规定的情况下，未经请假擅自离岗，且在宝**司向其调查时，陈**矢口否认外出未归的事实，可见陈**具有明显的违反劳动纪律的主观故意；第二、宝**司于二审中提供的工伤认定书以及关于瑕疵产品的证明材料载明相关问题出现的时间虽然并非本案陈**提前离岗期间，但通过宝**司提供的相关证据可以看出陈**工作岗位的重要性。擅自离岗行为对于宝**司的可能出现的影响不言而喻。宝**司对于作为品管组长的陈**的擅离职守的行为依据规章制度作出解除劳动合同的处罚符合合理性要求；第三、宝**司在处理事由相同的情况下曾经先后形成两种处理结论，第一次基于陈**认可离岗，但坚持上班时间回到工作岗位并自己打卡的前提下，初步确定为记大过两次。第二次系基于宝**司将陈**的擅自离岗且实际由他人代打卡的事实查实之后，最终才作出解除劳动合同的决定。说明宝**司作出解除劳动合同的决定是经过了慎重的查证和讨论的，践行了《劳动法》等相关法律对于用人单位谨慎解除劳动合同，保障劳动者上岗工作权利的要求。因此，陈**的行为属于严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的情形，用人单位单方解除劳动合同的行为属于合法解除，无需给付违法解除劳动合同的赔偿金。

综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销扬州市邗江区人民法院作出的（2014）扬**初字第0515号民事判决。

二、扬州**限公司于本判决生效之日起十日内给付陈**2014年2月份和3月份工资2524.3元。

三、驳回陈**的其他诉讼请求。

二审案件受理费10元，由陈**负担（扬州**限公司已预交，扬州**限公司在给付本判决第二项款项时予以减扣）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十六日