张**与扬中**有限公司劳动争议二审民事裁定书

审理经过

上诉人张**因劳动争议纠纷一案，不服扬中市人民法院（2013）扬民初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张**及其委托代理人叶**、唐**，被上诉人扬中**有限公司（以下简称吉**公司）法定代表人缪加龙及委托代理人樊纪国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，扬中市永兴自控设备厂设立于1992年6月18日，住所地为扬中市三茅镇港东北路24号，法定代表人黄**，企业性质为集体所有制企业。

扬中**体器件厂于1997年10月由扬中**设备厂投资设立，住所地为扬中市三茅镇港东北路25号，法定代表人缪加龙，企业性质为集体所有制企业（该企业已于2011年4月29日被工商部门依法吊销）。

扬中**有限公司设立于1997年12月26日，住所地为扬中市三茅镇港东北路25号，法定代表人陈**，企业性质为有限责任公司。

2007年6月24日，扬中**有限公司召开职代会，审议扬中**体器件厂、扬中**有限公司公有资产退出方案，对职工身份置换金量化及劳动关系调整等作出了决议，该决议于同年6月25日经扬中市公证处依法进行了公证。2007年7月6日，扬中市工**有限公司与扬中**体器件厂、扬中**有限公司及缪**签订了改制协议书，将扬中**体器件厂、扬中**有限公司全部资产在剥离相关负债后整体转让给缪**，全部债权债务由缪**享有和承担，因扬中**体器件厂全部职工当时均由扬中**有限公司管理的现实，该企业的全部职工在改制后仍由扬中**有限公司接受和管理。缪**承担扬中**有限公司清算和职工安置的相关法律责任。

张**原系扬中**体器件厂、扬中**有限公司职工，在此次产改中，张**经量化的身份置换金为27240.51元。

2008年6月，缪**与周**共同出资登记注册成立吉**公司，公司住所地仍为扬**茅镇港东北路25号，张**仍在该企业工作，工资由该企业支付，社会保险费仍以产改前原企业缴纳，吉**公司未与张**订立书面劳动合同。

2013年3月5日吉**公司形成决议，决定于3月10日提前解散，终止与包括张**在内的职工劳动关系。2012年12月至2013年2月4日张**等职工未持续工作，3、4月吉达未安排张**在内的职工工作。吉**公司支付了张**2012年11月份前的工资，从2012年12月起未向张**支付工资，张**于2013年5月6日申请仲裁，扬中市劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月22日作出仲裁裁决，张**不服，遂诉至法院。

另查明，张**在吉**公司2012年5月至11月份的工资分别为923.11元、1367.48元、1349.66元、1723.69元、497.3元、704.72元、736.6元，张**2012年12月份的工资为996.86元。

以上事实有张**提供的工商登记资料、工资表等和吉**公司提供的工资表、改制协议、公证书、会议记要等证据证实，并有当事人在仲裁过程中及庭审过程中的陈述相佐。

一审法院认为

原审法院认为，用人单位非因劳动者的原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视为劳动者提供正常劳动支付其工资。用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。吉**公司主张2013年2月1日起即停产但未提供证据证明，故2012年12月、2013年1月、2月的工资应当按张**的工资计发标准计发给张**，但不得低于扬中市人民政府规定的每月1100元最低工资标准。2013年3、4月，张**在内的职工因吉**公司的原因未能提供正常劳动，吉**公司应当以最低工资标准每月1100元的80%支付张**生活费。即吉**公司应当向张**计发2012年12月工资996.86元，计发2013年1月、2月工资各1100元，计发2013年3月、4月生活费各880元。

扬中**体器件厂、扬中**有限公司于2007年6月份实行产权制度改革后，原企业职工隶属于扬中**有限公司管理。2008年吉**公司依法登记，张**又在吉**公司工作，尽管缴纳社会保险费的主体仍为改制前原企业，但不能改变吉**公司与张**建立用工关系的事实。2013年3月吉**公司提前解散，按照法律规定应当终止与职工的劳动关系，并以职工在本单位连续工作年限和终止劳动关系前12个月平均工资，按每工作一年支付一个月工资的标准向张**支付经济补偿金，其中产改前工作年限的经济补偿金按产改时量化金额确定。即吉**公司应当向张**支付经济补偿金为33881.04元（产改前量化的身份置换金27240.51元＋产改后、终止劳动关系前12个月平均工资1021.62元×6.5年）

张**自2008年即吉**公司成立之日起即在吉**公司工作，形成用工关系，吉**公司一直未与其签订劳动合同，按照当事人从知道和应当知道权利被侵害起一年内申请劳动争议仲裁的法律规定，张**关于未订立书面劳动合同应当支付二倍工资的诉讼请求，显然已过法定仲裁申请时效，故对张**的该项请求依法不予支持。

吉**公司已为张**申报登记缴纳社会保险费，张**主张的社会保险费系被告单位整体欠缴，此属于行政管理范畴，吉**公司在庭审中亦予以认可并同意补缴，故对张**的该项诉请依法不予理涉。

据此判决：一、解除张**与扬中**有限公司的劳动关系；二、扬中**有限公司应当支付张**2012年12月至2013年4月工资及生活费4956.86元；三、扬中**有限公司应当支付张**经济补偿金33881.04元；四、驳回张**的其他诉讼请求。上述款项限于判决生效后十日内付清。

上诉人诉称

宣判后，上诉人张**不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审关于解除双方劳动关系之判决未经仲裁前置程序，系程序违法；二、原审认定吉**公司决议解散是其单方解除劳动关系的法定事由，事实不清、证据不足。1、吉**公司未经主管部门（扬中市工**有限公司）同意不得自行决议提前解散；2、吉**公司擅自处置企业房产是其不能持续经营的真正原因；三、原审法院计算经济补偿金的工作年限、月平均工资时，均存在明显错误。1、上诉人改制前的工作年限依法应当合并计算为28.5年，原审判决将改制前的工作年限的经济补偿金进行量化计算没有事实和法律依据。2、计算上诉人月平均工资时应从正常生产的2013年2月往前推算12个月，应为1112.52元，原审判决月平均工资1021.62元明显少算。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上**子公司辩称：一、上诉人在仲裁前置程序中，要求被上诉人支付经济补偿金，而根据劳动合同法第四十六条的规定，支付经济补偿金的前提条件是劳动合同关系的解除；二、根据被上诉人公司章程，股东会有权决议公司提前解散，有股东会决议证明公司提前解散，根据劳动合同法第四十四条第五项规定，被上诉人与上诉人劳动合同终止，被上诉人终止劳动合同关系有事实依据，也是法定情形；三、关于工作年限，被上诉人不适用最高院审理劳动争议司法解释四第五条的情形，因被上诉人是改制企业，应当按企业改制的相关法律政策规定执行，被上诉人认为，企业改制前，应当按照镇**委办镇办发（2003）46号文件，以量化到个人的经济补偿金为依据，企业改制后以工作一年一个月经济补偿金为标准。至于月平均工资计算依据，劳动合同法第四十七条有明确规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人的理解是对法律条文的曲解。综上，上诉人的上诉事实和理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。同时查明，张**2012年3月、4月的工资分别为1219.39元、1586.4元。吉**公司在二审中出具书面承诺，同意张**的经济补偿金按35244.51元计算。

本院认为

本院认为：一、关于原审程序的问题。张**提出原审判决解除双方劳动关系未经仲裁前置，属程序违法。经查阅原审卷宗，张**在仲裁中提出支付经济补偿金的请求，该请求包含着劳动合同解除的意思。即便是未有请求，如果法院审理过程中当事人所提出的请求与劳动争议相关，法院亦可以一并处理，并不违反仲裁前置原则，故原审判决解除张**与吉**公司的劳动关系在程序上并无不当。

二、关于吉**公司股东决议解散，单方解除劳动关系是否合法的问题。2013年3月5日，吉**公司因企业经营亏损，其股东根据公司章程，决议公司提前解散，解除与包括张**在内的员工的劳动关系，此种状况与劳动合同法第四十四条第五项规定的用人单位决定提前解散的情形相符，因此，吉**公司与张**解除劳动关系有事实依据，也具备法定情形。吉**公司于2008年6月由缪**与周**共同出资登记注册成立，企业性质为有限责任公司，其股东决议解散不需要扬中市工**有限公司的同意。张**认为吉**公司不能持续经营是因为该公司擅自处置企业房产，但该行为系企业内部经营决策问题，为企业自主事务，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。

三、关于经济补偿金的计算问题。2007年6月24日，扬中**有限公司召开职工代表大会，审议公有资产退出方案，对职工身份置换金量化等作出了决议，且该决议已经公证部门依法公证，故原审判决张**企业改制前的经济补偿金按改制时量化金额计算并无不当。**动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。本案中，2013年3月、4月吉**公司无法正常生产，因此张**经济补偿金的月平均工资，应当按照吉**公司正常生产的2012年3月至2013年2月十二个月的月平均工资计算。另外，张**2012年5月的工资低于扬中市当时月最低工资标准930元，故在计算张**经济补偿金的月平均工资时2012年5月的工资应按930元计算，张**2012年9月、10月、11月、12月的工资低于扬中市当时月最低工资标准1100元，故在计算张**经济补偿金的月平均工资时上述四个月的工资均应按1100元计算，因此原审计算张**经济补偿金的月平均工资有误，本院予以纠正。张**的经济补偿金应计算为：27240.51元＋（1219.39元＋1586.4元＋930元＋1367.48元＋1349.66元＋1723.69元＋1100元＋1100元＋1100元＋1100元＋1100元＋1100元）÷12×6.5年＝35244.51元。

综上，原审对张**的经济补偿金计算错误，上诉人张**的上诉理由部分成立，鉴于被上诉人吉**公司在二审中出具书面承诺，同意张**的经济补偿金按35244.51元计算，本院依法对原审判决的经济补偿金数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持扬中市人民法院（2013）扬民初字第751号民事判决主文第一项、第二项、第四项及案件受理费负担部分；

二、变更扬中市人民法院（2013）扬民初字第751号民事判决主文第三项为：扬中**有限公司于判决生效后十日支付张**经济补偿金35244.51元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月五日