欧**盛诉长沙市雨花区力力鱼馆劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人欧**因与被上诉人长沙**力鱼馆（以下简称力力鱼馆）劳动争议纠纷一案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第03983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：欧**于2014年1月11日入职力力鱼馆处从事配菜工作，双方未签订书面劳动合同，力力鱼馆未为欧**缴纳社会保险费。欧**出示的其工资单显示：基本工资1800元／月，2014年1月出勤天数为23天，实发工资1420元，退菜3；2014年2月出勤天数为32天，实发工资2196元，退菜7。2013年3月6日，欧**向湖南力**限公司邮寄《解除劳动关系通知书》，EMS邮寄单上注明“解除劳动关系通知书”，湖南力**限公司于3月8日签收，该通知书载明：“本人依据《劳动合同法》第三十八条规定立即和你解除劳动关系。明天不再上班。请公司支付工资和经济补偿金、二倍工资并安排时间办理工作交接手续”。2014年7月2日，欧**以力力鱼馆拒绝与其签订书面劳动合同，未支付加班工资、未办理社会保险为由向长沙市雨**仲裁委员会申请仲裁，要求力力鱼馆支付欧**：1、休息日加班工资1489.368元和法定节假日加班工资1731.96元，延时加班工资1925.1元及未及时支付的赔偿金5152.74元；2、3月份拖欠工资248.28元及未及时支付的赔偿金248.28元；3、被克扣的工资10元；4、未签订书面劳动合同双倍工资9017.02元；5、解除劳动合同经济补偿904元；6、违法解除劳动合同的赔偿金1808元。2014年8月18日，长沙市雨**仲裁委员会作出雨劳人仲案（2014）第238号仲裁裁决书，裁决如下：一、终局裁决部分（一）、力力鱼馆自本裁决书生效之日起五日内，向欧**支付工资366元；（二）、力力鱼馆自本裁决书生效之日起五日内，向欧**支付克扣的工资10元；（三）、力力鱼馆自本裁决书生效之日起五日内，向欧**支付经济补偿904元；（四）、驳回欧**的其余申请请求。二、非终局裁决部分：力力鱼馆自本裁决书生效之日起五日内，向欧**支付二倍工资未支付部分1683.6元。欧**对仲裁裁决不服，于2014年9月16日诉至原审法院。

原审法院另查明：力力鱼馆是2011年5月24日登记成立的个体工商户（个人），经营者为马前美。湖南力**限公司是一家以品牌连锁加盟管理为主的餐饮连锁管理机构，力力鱼馆为其加盟店。庭审中力力鱼馆对欧**出示的工资单无异议，双方确认每一退菜扣除1元工资，欧**共计被扣除10元。欧**陈述于2014年3月5日离职。

一审法院认为

原审法院认为：力*鱼馆辩称欧**为湖南**学院推荐的临时实习学徒，但无其他证据予以佐证，而欧**的工资单载明欧**职称为“配菜”，基本工资“1800元”，力*鱼馆也向欧**发放了2014年1月、2月工资，足以证明双方事实劳动关系的存在，力*鱼馆上述辩称原审法院不予采纳。欧**、力*鱼馆虽未签订书面劳动合同，但双方之间劳动关系明确，双方均应按照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，力*鱼馆未依法为欧**缴纳社会保险费，欧**可以解除劳动合同。欧**于2014年3月6日向湖南力**限公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，力*鱼馆虽辩称其与湖南力**限公司独立经营、未收到欧**离职信，但因力*鱼馆为湖南力**限公司加盟店，欧**提供的力*鱼馆订餐卡及《通知》等材料上均注有“湖南力**限公司”字样，原审法院认定欧**履行了离职告知义务，酌情认定双方于欧**离职之次日（2014年3月6日）解除劳动关系。力*鱼馆辩称欧**在提起诉讼请求时增加了劳动仲裁时的申请金额、不应支持，但欧**增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，应当合并审理，力*鱼馆该辩称原审法院不予支持。关于欧**主张的加班工资：欧**提供的考勤卡对“加班”项目并未特别标注，欧**对其加班及未发加班工资的事实并无其他证据予以证实，而该考勤卡内显示欧**出勤天数2014年1月为21天（11日至31日）、2014年2月为25天（1日至23日、27日、28日），少于欧**工资单上的出勤天数（1月23天、2月32天），且欧**2014年1月11日入职后正常出勤天数1月最多为21天、2月最多为28天，据此可推定欧**工资单上的出勤天数（1月23天、2月32天）中已计入加班时间。综上，欧**主张的各项加班工资原审法院不予支持。关于欧**主张的拖欠及克扣工资：因欧**就职不足两月，原审法院酌情认定以2月份实发工资2196元为欧**平均工资标准，欧**于3月5日离职，据此力*鱼馆应支付欧**3月份工资366元（2196元／月÷30天／月×5天），另，因力*鱼馆无法定或约定依据扣发欧**10元工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，力*鱼馆应支付欧**3月份未支付的工资366元和克扣的工资10元。关于欧**主张的二倍工资：欧**于2014年1月11日入职，力*鱼馆依法应当于2014年2月11日前与欧**签订书面劳动合同，因力*鱼馆未依法履行此义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条和第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立劳动合同的，应当承担每月向劳动者支付二倍工资的责任。原审法院认定力*鱼馆在2014年2月11日至2014年3月5日期间（23天）应向欧**每月支付二倍工资，扣除已支付部分，力*鱼馆仍应向欧**支付欠付部分1683.6元（2196元／月÷30天／月×23天）。关于欧**主张的解除劳动关系经济补偿：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，欧**因力*鱼馆未依法为其交纳社会保险费而离职，力*鱼馆应向欧**支付半个月工资的经济补偿即1098元（2196元／月×0.5月）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、力*鱼馆于判决生效后5日内向欧**支付3月份拖欠工资及被克扣工资376元；二、力*鱼馆于判决生效后5日向欧**支付未签订劳动合同的二倍工资未支付部分1683.6元；三、力*鱼馆于判决生效后5日内向欧**支付经济补偿1098元；四、驳回欧**的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由力*鱼馆负担。

上诉人诉称

上诉人欧*匡盛不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人欧*匡盛已提供相应证据证明其存在每天延时加班1.5个小时、休息日与法定节假日加班的事实，一审法院未支持欧*匡盛加班工资4401元的诉讼请求无事实与法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决第四项，依法改判力力鱼馆支付欧*匡盛加班工资4401元。力力鱼馆承担本案一审、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人力力鱼馆答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原审判决，驳回上诉人欧**的上诉请求。

上诉人欧**为支持其上诉请求向本院提交了以下证据：2014年2月与3月的考勤表，拟证明欧**加班的事实及时间。

被上诉人针对欧**提交的上述证据发表质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不是原件，无法核其真实性，不能达到上诉人的证明目的。

作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对欧**提交的上述证据，本院认证如下：该证据系打印件，能证明欧**在力力鱼馆上班情况，力力鱼馆作为用人单位未提供劳动者考勤记录予以反证，本院对该证据予以采信。

本院查明

本院二审查明：一、欧**提交的微电脑打卡考勤记录中2014年1月11日至14日、1月26日、2月1日至7日、2月17日考勤时间不明晰，无法辨认。二、根据欧**提交的微电脑打卡考勤记录与考勤表统计显示：欧**在力力鱼馆2014年1月15日至31日期间延时加班24小时（16天×延时加班1.5小时／天），1月11日至31日期间休息日加班5天，法定节假日加班1天。欧**在2014年2月份休假3天，欧**在力力鱼馆2014年2月1日至28日期间延时加班25.5个小时（17天×延时加班1.5小时／天），休息日加班9天，法定节假日加班2天。欧**在力力鱼馆2014年3月延时加班7.5个小时（5天×延时加班1.5小时／天），休息日加班2天。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：力力鱼馆是否应当支付欧**加班工资。

《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”本案中，力力鱼馆主张在支付欧**的工资时多计算其出勤天数，说明力力鱼馆对欧**进行了考勤，而考勤记录应由用人单位掌握。现欧**提交微电脑打卡考勤记录与考勤表以证明其在力力鱼馆工作期间存在加班的事实，力力鱼馆对此不予认可，但未提交相应考勤记录予以反证，其应承担不利后果，故本院对欧**提交的微电脑打卡考勤记录与考勤表真实性予以采信。因欧**提交的微电脑打卡考勤记录中2014年1月11日至14日、1月26日、2月1日至7日、2月17日考勤时间不明晰，无法辨认，本院对欧**提出此期间存在延时加班的主张不予支持。欧**在2014年2月份休假3天，应予抵扣其休息日加班时间，力力鱼馆还应支付其在2014年2月份休息日加班6天的相应加班费。经审查，欧**在力力鱼馆工作期间共计延时加班57个小时、休息日加班13天与法定节假日加班3天。力力鱼馆作为用人单位应严格执行法律规定的工时制度，现欧**存在加班情况，力力鱼馆应当按照法律规定支付欧**相应加班费。根据考勤卡显示欧**2014年1月出勤天数为21天、2月出勤天数为25天，而欧**工资单上的出勤天数1月为23天、2月为32天。因欧**2014年1月11日入职力力鱼馆，其正常出勤天数1月最多为21天、2月最多为28天，力力鱼馆主张工资单上多计算的出勤天数是为了支付欧**每月的加班工资，本院认为力力鱼馆在1月多支付2天出勤工资与2月多支付7天出勤工资应视为欧**的加班工资。综上，力力鱼馆应当支付欧**的加班工资2456.89元（1800元／月÷21.75天÷8个小时×150%×57个小时＋1800元／月÷21.75天×100%×13天＋1800元／月÷21.75天×200%×3），扣除力力鱼馆已支付给欧**的加班工资744.83元（1800元／月÷21.75天×9天），力力鱼馆总共还应支付欧**加班工资1712.06元，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。因欧**与力力鱼馆双方对一审判决认定力力鱼馆向欧**支付3月份拖欠工资及被克扣工资、未签订劳动合同的二倍工资未支付部分与经济补偿金均未提起上诉，本院二审不予审查。

综上所述，原审法院认定部分事实错误，本院予以纠正。欧*匡盛的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第03983号民事判决的第一项、第二项、第三项，即长沙**力鱼馆于本判决生效后5日内向欧*匡盛支付3月份拖欠工资及被克扣工资376元；长沙**力鱼馆于本判决生效后5日向欧*匡盛支付未签订劳动合同的二倍工资未支付部分1683.6元；长沙**力鱼馆于本判决生效后5日内向欧*匡盛支付经济补偿1098元；

二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第03983号民事判决的第四项，即驳回欧阳匡盛的其他诉讼请求；

三、长沙**力鱼馆于本判决生效后5日向欧*匡盛支付加班工资1712.06元；

四、驳回欧阳匡盛的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙市**馆负担5元，欧**负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十六日