吴*与长沙宏**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人长沙宏**限公司（以下简称宏**公司）因与被上诉人吴*劳动争议纠纷一案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2015）芙民初字第1064号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人宏**公司的委托代理人魏**、被上诉人吴*的委托代理人杨**均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2014年9月2日，吴*进入宏**公司从事信用卡催收工作，在职期间双方未订立书面劳动合同。在宏**公司工作期间，吴*2014年9月工资为1515元；10月工资为1566.30元；11月工资为2400.92元。2014年12月30日，吴*以未缴纳社会保险为由提出离职并办理了离职手续，并向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决宏**公司向吴*支付：1、经济补偿1000元；2、二倍工资6400元；3、周末加班工资1500元；4、未结算工资2400元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月11日作出长劳人仲案字（2015）第030号仲裁裁决，裁决如下：1、宏**公司向吴*支付加班工资0元；2、宏**公司向吴*支付经济补偿985元；3、宏**公司向吴*支付12月份工资1228元；4、宏**公司向吴*支付二倍工资4431元。吴*不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为：吴*自2014年9月2日进入宏**公司工作，宏**公司最迟应于2014年10月1日与吴*订立书面劳动合同，但宏**公司未在该期限内与吴*订立书面劳动合同，应当自2014年10月2日起至2014年12月30日止每月向吴*支付二倍工资。长沙市劳动人事争议仲裁委员会已裁决宏**公司向吴*支付拖欠的2014年12月份的工资1228元，吴*未针对该项仲裁裁决向法院起诉，宏**公司也未向长沙**民法院申请撤销仲裁裁决，故法院确认吴*2014年12月份的工资为1228元。吴*2014年10月2日至2014年12月30日的工资总额为5195.22元，故吴*起诉请求宏**公司向其支付2014年4月至2014年12月未订立书面劳动合同法的二倍工资6400元的诉讼请求，法院在5195.22元的范围内予以支持。宏**公司未提交证据证明系吴*的原因导致双方未订立书面劳动合同，且吴*所主张的二倍工资计算基数为根据其工资进账记录计算所得，为实发工资数额，故对于宏**公司的辩称意见，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、宏**公司于判决生效之日起十日内向吴*支付未订立书面劳动合同的二倍工资5195.22元；二、宏**公司于判决生效之日起十日内向吴*支付经济补偿金2748.20元；三、宏**公司于判决生效之日起十日内向吴*支付12月份工资1228元；四、驳回吴*的其他诉讼请求。如未按上述指定期限履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。

上诉人诉称

上诉**技公司不服原审判决，上诉称：一、二倍工资就其性质不是劳动报酬，是对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的处罚。二倍工资计算基数不能按“工资”的定义即实发工资来计算。二、二倍工资计算基数按吴*工资表中基本工资1500元／月计算，在法律和司法解释没有明确规定二倍工资计算基数是“实发工资”的情况下是合法正确的，且基本工资1500元／月，超过了长沙市最低工资标准。三、宏**公司向吴*支付的并不是固定工资，如果是固定工资，在国家法定工作时间之外加班，应当支付加班工资。但宏**公司向吴*支付的是浮动工资，工资结构为基本工资＋绩效工资＋目标奖励。浮动工资的数额是与投入的工作时间成正比的，即“多劳多得、少劳少得、按劳付酬”。吴*自称的加班报酬，宏**公司已通过浮动工资支付给吴*，如果吴*在此基础上仍主张加班报酬，属重复主张。四、吴*属个人原因主动向宏**公司提出辞职，依法宏**公司不应向吴*支付经济补偿金。宏**公司系小微企业、生存艰难，希望法院体谅企业的困难，法律的天平太向吴*倾斜。综上，请求：1、撤销原审判决第一项；2、改判宏**公司向吴*支付二倍工资4431元；3、撤销原审裁定的第二项、第三项；4、改判宏**公司无须支付吴*加班工资、经济补偿金。

被上诉人辩称

被上诉人吴*辩称：一、（2015）芙民初字第1064-1号民事裁定书是针对长沙市劳动人事争议仲裁委员会的一裁终局的几项进行补正，该部分双方都没有提起诉讼，宏**公司提出要求撤销该裁定是不合法的。二、原审法院法庭调查期间，吴*举出了相应的证据足以证明吴*的工资情况，吴*认为其工资是明确的，应当维持原判。三、宏**公司混淆了工资的概念，工资包括基本工资、岗位工资、绩效工资等。因此，原审法院以实发工资认定工资标准是正确的，符合相关法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、宏**公司是否应当支付吴*经济补偿金。二、宏**公司支付吴*未签订劳动合同的二倍工资未支付部分是按基本工资计算还是按实发工资计算。

关于焦点一。经审查，本案中，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2015）第030号仲裁裁决后，宏**公司没有向法院提起诉讼，应视为其认可该仲裁裁决。该仲裁裁决宏**公司应支付吴*经济补偿金985元。因此，宏**公司提出的不应支付吴*经济补偿金的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。但原审法院判决宏**公司向吴*支付经济补偿金2748.2元不当，本院予以纠正。

关于焦点二。经审查，关于二倍工资未支付部分的计算基数，如用人单位与劳动者就劳动者的月工资有约定的，按照约定，没有约定的应按《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为二倍工资未支付部分的计算基数；仍无法确定的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。本案中，宏**公司没有与吴*约定月工资，按《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定也无法确定吴*正常工作时间的月工资，因此，原审法院按照吴*在宏**公司工作期间所得实际工资来计算其二倍工资的未支付部分并无不当。上诉人宏**公司提出的二倍工资计算基数应按吴*工资表中基本工资1500元／月计算的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误。上诉**技公司提出的上诉理由虽不成立，但原审判决不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，第四十六第一款第（一）项，第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第1064号民事判决第一、三、四项；

二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第1064号民事判决第二项为长沙宏**限公司于本判决生效之日起十日内向吴*支付经济补偿985元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费0元，二审受理费10元，共计10元，由长沙宏**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十一日