张家界**限责任公司与桑植县**限责任公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告张家界**限责任公司（以下简称惊梦酒业）与被告桑植**限责任公司（以下简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月26日立案受理后，被告建**司申请追加王**、刘**为本案第三人，本案依法由审判员蔡**担任审判长，与审判员曾**、人民陪审员刘**组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。原告惊梦酒业的法定代表人谷**、委托代理人李**，被告建**司的法定代表人曾祥囯、委托代理人向延友、朱**，第三人王**、刘**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2012年4月30日，原告与被告签订了一份《建设工程承包合同书》，合同约定由被告承包建设原告的生产厂区搬迁扩能改造项目，工程包括：职工宿舍、车间、厂房、办公楼，全部工程为毛坯房，外墙面为外墙漆，屋面结构按图施工，工期为2012年5月8日至2012年11月底，单价为每平方米850元，按实际竣工面积结算，初步概算为680万元。合同签订后，被告开始施工，由于双方原因导致该工程不能按期完工，2013年4月1日，双方又签订了《建设工程施工补充合同》，约定：被告必须在签订补充合同之日起四个月内完成展示厅、车间两栋楼的主体工程（总建筑面积约6031.32平方米），逾期则每日按工程款总额千分之零点五的比例给原告赔偿损失，提前完成则按相同比例奖励给被告，主合同约定条款与补充合同相抵触的以补充合同为准。补充合同签订后，被告继续施工，至2014年1月27日，原告共给被告支付工程款5210902.36元，但被告没有在约定的期间完成相应的工程量，至2014年2月，工程停工。原告多次找被告协商无果，致使整个工程停工至今，原告的扩能改造项目无法完成，遭受了巨大的经济损失。为此，请求法院1、判令解除原、被告签订的《建设工程承包合同书》和《建设工程施工补充合同》，被告撤离原告的建设工地；2、判令被告赔偿原告损失2169229.41元（2013年8月1日至2015年10月21日止按日0.5‰计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。

原告为支持其主张，向本院提交了以下证据：

第一组：《建设工程承包合同书》和《建设工程施工补充合同》，拟证明原、被告双方的权利、义务约定明确，被告未完工，造成违约；

第二组：支付工程款凭证，拟证明原告已按合同约定给被告支付工程款5316502.36元；

第三组：生效法律文书2份，拟证明原告代被告支付相关债务80多万元；

第四组：损失明细帐，拟证明被告未按期完工使原告不能正常生产，导致银行利息4134201.62元。

被告辩称

被告辩称：原告没有按照合同约定支付工程款，补充合同约定：原告应在签订补充合同后七个工作日内给被告支付80万元工程款，在施工一个月内支付50万元，并在主体工程完工后按总工程款的65%支付。但原告在主体工程完工后仅支付267万元，只占总工程款的27%；原告在2013年7月13日向被告发出变更通知，增加了工程量和施工难度，故四个月的约定工期应顺延；被告已完成了展示厅、车间两栋楼的主体工程和内外粉刷，因原告尚未办理建设工程施工许可，县建设主管部门已于2013年10月20日作出“责令停工整改通知书”，所以，原告的主张无事实与法律依据，应驳回诉讼请求。

被告为支持自己的意见，向本院提交了以下证据：

第一组：《建筑工程承包合同书》1份，拟证明原、被告约定工程量单价每平方米850元是以原告的第二期开发项目为条件的，原告终止二期项目建设，该单价就不能作为结算依据；

第二组：承诺书、撤销授权委托书，拟证明经原告授权的钟**于2012年5月2日以承诺书的形式将工程单价850元变更为1200元作为结算依据，之后，原告在2013年9月16日通知撤销对钟**的授权委托，在此时间前的行为是有效的；

第三组：《建筑工程施工合同补充合同》、工程款收付凭证、工程变更通知，拟证明1、工期四个月是以无纠份发生为前提；2、原告没有在约定时间内支付工程款，被告只收到267万元；3、原告变更设计工程量，工期应顺延；

第四组：建设部门证明、立案通知书、责令停工整改通知书，拟证明原告未办理建设工程施工许可被责令停工，不属于被告违约；

第五组：照片、旁站监理记录，拟证明被告已于2013年7月29日就完成了展示厅、车间两栋楼的主体工程。

第三人王**、刘支银没有答辩，也末提交证据。

经庭审质证，被告建**司对原告惊梦酒业提交的第一组证据的真实性无异议，对其证明目地有异议；对第二组证据，认可267万元；对第三组证据的真实性、合法性无异议，认为是与第三人之间的事，与被告无关；对第四组证据的真实性不持异议，认为没有关联性，是2000多万元的贷款利息，不完全是本案造成的损失。第三人王**对第一组证据无异议，对第二组证据中自已打借条的均认可，其余表示不知情，对第三组证据的真实性、合法性无异议，表示不知情，对第四组证据无异议。第三人刘支银对第一组证据的第一份合同和第四组证据真实性无异议，表示不知情，对第一组证据第二份合同和第三组证据无异议，对第二组证据认为有自已和王**签字的均认可。

原告惊梦酒业对被告建**司提交的第一组证据真实性无异议，对其证明目的有异议，认为是被告违约才签订补充合同；对第二组证据真实性无异议，认为承诺书的单价是成品房，不是毛坯房；对第三组证据真实性无异议，证明目的有异议，在签订补充合同7日内原告已支付40万元，得到了双方认可，增加了工程量可以顺延工期，但事实上已停工二年多，工程款被告只认可267万元，其他款项是第三人王**、刘**收取的，王**是施工负责人，且该款也全用在了工程上面；对第四组证据的真实性无异议，但停工整改通知远在约定竣工时间之后，不影响工程施工；对第五组证据的真实性无异议，照片恰好证明钢架尚未撤除，说明工程未完工。第三人王**、刘**对被告1至5组证据均无异议。

本院查明

综合当事人的举证、质证意见，对原告惊梦酒业提交的第一、三组证据，被告建**司及第三人王**、刘**对其真实性没有异议，本院予以采信；对原告提交的第二组证据，被告认可原告已付款267万元，第三人王**、刘**认可已在原告处领取了工程款，具体数额需结算时确认，对于已确认的部分，本院予以采信；对原告提交的第四组证据，被告及第三人王**、刘**对其关联性均有异议，该证据只能证明原告应支付银行贷款利息的情况，不能达到拟证明目的，对其真实性、合法性本院予以确认，对其关联性，本院不予采信。对被告建**司提交的证据作如下认证：第一至第五组证据，原告及第三人对其真实性均没有异议，本院予以采信。

本案诉讼中，因原、被告对该工程是否竣工各执一词，本院依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，通知被告对上述事项提出鉴定申请，但被告在指定期限内无正当理由未提出鉴定申请。

根据上述认定的证据及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2012年4月30日，原告惊梦酒业（甲方）和被**公司（乙方）就惊梦酒业生产厂区搬迁扩能改造项目签订了《建筑工程承包合同书》，合同约定：工程内容为职工宿舍、车间、厂房、办公楼，按主体结构，全部工程为毛坯房，按图纸设计施工，外墙面为外墙漆，职工宿舍的外保温改为内保温，职工宿舍进户的一樘门为防盗门，由乙方负责安装外，其余所有门窗不包括在施工范围内，展示厅的两个楼梯为大理石，职工宿舍和车间的楼梯为地板砖；合同签订之日，乙方向甲方交付保证金150万元，甲方的第二期开发项目按市场价格继续由乙方施工，如违约，甲方给乙方赔偿损失50万元；工期为2012年5月8日至2012年11月底；工程价款为单价每平方米850元，约8011平方米680万元，具体按实际竣工面积结算；工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001合格标准；工程完工后，乙方提出书面申请，甲方项目负责人经核实后填写完工单，对完工时间给予确认；付款方法为在2012年7月15日前甲方全部退还乙方保证金150万元，工程至主体建成，甲方付给乙方总工程款的35%，主体全部竣工后，付清总工程款的70%，竣工交付付清总工程款的80%，剩余20%留取2%的保修金外在竣工验收后一个月内付清，保修金一年内退还乙方。合同签订后，被告方派第三人王**、刘**组织施工队负责施工，2012年8月14日、8月20日、9月6日原告分三次给被告退还了保证金150万元。由于多方原因导致工程停工，为及时恢复开工，在2013年4月1日，原告（甲方）与被告（乙方）又签订了一份《建设工程施工合同补充合同》，补充约定：乙方必须在签订本补充合同之日起四个月内完成展示厅、车间两栋楼的全部主体工程（总建筑面积约6031.32平方米），逾期没有完成则每日按照工程款总额千分之零点五的比例赔偿损失给甲方，提前完成甲方则按照相同比例奖励给乙方；每完成一栋主体，按工程款总额的40%支付工程款，内外粉刷竣工后支付25%，全部竣工验收后扣取3%的质量保证金，余款30天内付清；补充协议签订后七个工作日内甲方付给乙方第一栋主体工程款80万元，施工一个月内再付50万元，如甲方在工程竣工验收后两个月没有付清余款，则按3%的月利率支付利息；甲方每笔付款需进入乙方指定账户（中国**植县支行，账号43＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊5）；因其他原因造成停工，甲方同意给乙方补偿50万元，待两栋主体全部竣工验收后付清；其他权利义务均以主合同约定为准，主合同约定条款与本补充合同相抵触的以本补充合同约定为准。原告方法定代表人谷**、被告方法定代表人曾**分别签名并加盖了公司印章、合同专用章，第三人王**、刘**则以被告代理人身份签名确认。补充合同签订后，被告继续组织施工。2013年7月13日，原告向被告下达了变更通知，将第二台生产车间二楼空间无顶板改为现浇顶板，增加二楼去屋顶的楼梯。因该工程未办理施工许可证，擅自施工，桑植县建筑市场执法监察大队于2012年10月9日予以立案，于2013年10月20日对被告作出《责令停工整改通知书》，要求停止施工。从此，该工程停工至今，原、被告双方对工程量既未作认定，也未进行工程结算，多次协商未果。诉讼中，原告认为该工程尚未完工，被告认为已完工，但对工程是否竣工均不申请鉴定。施工期间，被告确认原告共支付工程款267万元，第三人王**、刘**承认在原告处直接领取了工程款，具体数额需待双方办理工程结算时确认。

另查明：该工程至庭审时尚未办理施工许可证。被告也未向原告提出竣工结算申请报告。

本院认为

本院认为：原、被告签订的《建筑工程承包合同书》和《建设工程施工合同补充合同》，系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为有效合同。该工程因未办理施工许可证而被责令停工整改已达两年之久，而且，被告坚持认为工程己完工，继续施工已不可能，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；”的规定，原告要求与被告解除合同既符合法律规定，也符合客观实际，本院予以支持。对于已施工工程，双方可据实结算，另行解决。本案中，原告认为被告没有在合同约定的期限内完工，主要因原告未办理施工许可证和增加工程量造成，因此，原告要求被告赔偿损失的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：

裁判结果

一、解除原告张家界**限责任公司与被告桑植**限责任公司签订的《建设工程承包合同书》和《建设工程施工补充合同》；

二、驳回原告张家界**限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费62684元，原告张家界**限责任公司负担31342元，被告桑植**限责任公司负担31342元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省**人民法院。

裁判日期

二〇一六年三月八日