周**、贺**与谭**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**、贺**因与被上诉人谭**合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2014）资民二初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人周**的委托代理人文双百，上诉人贺**的委托代理人陈**，被上诉人谭**及其委托代理人何忠诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2005年4月15日，周**、贺**与资兴**集团公司签订《办公楼租赁合同》，双方约定由周**、贺**租赁资兴**集团公司办公楼的2楼、3楼以及1楼通道的右侧大厅，用于经营宾馆。合同签订后，周**、贺**对租赁房屋进行了装修并开办了宾馆。2005年10月21日，周**、贺**为宾馆办理了工商营业执照，登记名称为资**力宾馆，企业性质为个体工商户，经营者为周**。2010年7月3日，周**、贺**（甲方）和谭**（乙方）签订《承包合同》。合同第一条约定，甲方将资**力宾馆的经营和管理权承包给乙方（包括宾馆内原属甲方的动产全部归乙方所有，详见财产清单）；第二条约定，1、经甲乙双方同意合同承包价格为陆拾伍万元，合同签订后五天内，由乙方一次性支付给甲方，甲方书写收据给乙方，该笔资金的支付情况以收据为准；2、合同签订前因有部分债务未清算甲方扣留乙方合同承包费肆万元以冲抵债务，多退少补，该债务的清算以实际发票为准；第三条约定，乙方对宾馆的经营管理期限以2005年4月15日甲方与资兴**集团公司签订的租赁合同为准，即2010年7月2日至2015年8月15日止；第七条约定，甲乙双方签订合同之日起，乙方应在一个月内办理法定代表人变更手续，变更手续所产生的费用由乙方承担，但甲方应提供身份证复印件等资料以协助乙方办理手续，如乙方在一个月内未办理变更登记手续，甲方有权注销营业执照；第九条约定，甲乙双方任何一方违约，将承担本合同标的款10%的违约责任；第十条约定，甲方与资兴**集团公司签订的《办公楼租赁合同》等相关文件、资料是承包合同的组成部分，甲方已明确告知乙方《办公楼租赁合同》的内容，甲方须另行编制资料和财产清单各一份给乙方。合同签订当日，谭**交纳了610，000元承包费给周**、贺**，周**、贺**出具了一张650，000元的收条给谭**。同日，周**、贺**将宾馆交付给了谭**经营。2010年7月29日，周**、贺**将资**力宾馆的营业执照注销，之后资**力宾馆一直处于无照经营状态。2013年3月15日，湖南**电力局送达了一份停电通知给本案双方，该局以资**力宾馆无照经营、资兴**管理局要求立即停止为无照经营者提供场所为由，决定自2013年3月24日起停止对资**力宾馆供电，待证照齐全具备合法经营宾馆业务的条件后方可恢复供电。2013年3月18日，资兴**管理局唐洞工商所送达了一份催办个体营业执照的通知给资**力宾馆和曹**，通知内容为：“经查，你未经注册登记擅自开业，现限你于2013年3月18日至2013年3月25日前，持身份证（双面）复印件、经营场地证明复印件（租房合同和房产证）、前置审批手续、1寸相片1张至唐洞工商所办理个体工商户登记手续。逾期不办，视作无照经营，则按《无照经营查处取缔办法》的有关规定，没收非法所得，并处相应罚款。”2013年3月24日，湖南**电力局停止对资**力宾馆供电，同日，资**力宾馆停止营业，至今仍处于歇业状态。2013年5月19日，谭**邮寄了一份通知给周**、贺**，谭**在通知中要求周**、贺**按照《承包合同书》第七条的约定在办理法定代表人变更登记手续时履行协助义务，并要求周**、贺**在收到通知后五天内将身份证复印件、经营场地租赁证明、前置审批手续（消防合格证明）交给谭**。2014年5月23日，周**、贺**通过书面通知形式回复了谭**，周**、贺**表示其二人已经按照约定将身份证复印件、经营场地证明、消防合格证等一切资料交给了谭**，谭**是因为自身原因未在《承包合同书》第七条规定的时间内办理法定代表人变更手续。2013年8月4日，谭**又通过快递方式邮寄了一份解除合同的通知函给周**、贺**，以周**、贺**未履行合同和通知义务致使承包合同无法继续履行为由，要求解除承包合同。周**、贺**于2013年8月8日回函谭**，表示其二人已经按照合同约定履行了义务，谭**是因为自身原因没有办理法定代表人变更手续，一切法律法律后果应由谭**自己承担。2014年6月30日，谭**向法院提起诉讼，要求判决周**、贺**退还其承包费252，500元，支付违约金65，000元，并负担本案诉讼费。一审庭审中，谭**表示其诉请主张的252，500元系2013年3月24日至2015年8月15日即合同未履行期间的承包费用，计算公式为：650，000元总承包金÷总承包期60个月×未履行期间27个月－按合同约定扣留的承包费40，000元＝252，500元。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。双方签订的《承包合同书》系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案双方当事人争议的焦点主要有三个：一是涉案的《承包合同书》是否已经解除；二是谭**的起诉是否已超过法定的诉讼时效期间；三是谭**诉请主张的承包金和违约金能否得到支持。

关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，双方虽然在承包合同中约定了办理法定代表人变更手续的条款，但是从合同的内容和履行情况以及双方当事人的实际情况来看，谭**承包宾馆的截止时间和周**、贺**租赁资兴**集团公司场地的期满时间完全一致，且谭**取得了宾馆的承包经营权和原属于周**、贺**所有的全部动产，故双方关于办理法定代表人变更手续的约定其实质是关于办理经营者变更手续或者办理重新注册登记手续的约定，周**、贺**的协助义务也是协助谭**办理经营者变更手续或者办理重新注册登记手续的义务。同时，即便双方约定的变更手续条款不能履行，周**、贺**也有基于承包经营合同的性质而保证其承包给谭**的宾馆能够正常经营以及协助谭**重新办理营业执照的义务。然而，周**、贺**并没有举证证明其已经将办理经营者变更手续或者办理营业执照所需的一些资料交付给了谭**。相反，周**、贺**在双方约定的办理变更手续的时间还未到期的情况下就将宾馆的营业执照注销，致使宾馆因为无照经营而被工商、电力部门停电甚至关门歇业至今，周**、贺**的行为已构成严重违约，根据上述法律规定，谭**有权主张单方解除合同。诉讼前，因谭**已通过书面形式将解除合同的意思表示通知了周**、贺**，周**、贺**也已收到了该通知，故谭**主张解除合同的实体和程序要件均符合法律规定，涉案的《承包合同书》依法已经解除。周**、贺**虽然对合同是否已经解除提出了异议，但周**、贺**并未在法定的期限内向法院或者仲裁机构提出异议，故对周**、贺**的抗辩不予采纳。

关于焦点二。虽然双方在承包合同中约定了周**、贺**协助谭**办理法定代表人手续的时间是在合同签订之日起一个月内，但本案双方签订的合同是承包经营合同，根据合同性质，保证宾馆在承包经营期间能够正常经营是周**、贺**最基本的合同义务，而周**、贺**未履行协助谭**办理经营者变更登记手续或者营业执照义务的违约行为一直在持续，且出现合同目的不能实现的严重后果的时间是在2013年，故谭**的起诉并没有超过法定的诉讼时效期间。

关于焦点三。谭**在明知或者应当知道资兴市电力宾馆系个体工商户而不能办理法定代表人变更手续的情况下仍然与周**、贺**签订承包合同，致使合同重要条款不能履行，谭**自身也应当承担一定的责任。同时，在周**、贺**注销营业执照、宾馆一直处于无照经营状态但还未发生宾馆停电、工商部门责令关门等严重后果时，谭**没有及时采取积极有效措施要求周**、贺**履行合同义务，也未自行办理工商注册登记，从而导致其承包的宾馆被工商部门责令关停，因此，谭**对导致宾馆无法继续承包经营也负有一定的责任。根据本案的实际情况，周**、贺**作为履行协助义务的一方并没有举证证明其二人已经履行了协助义务，周**、贺**应当承担合同不能履行的主要责任，即60%的责任，谭**自身承担合同不能履行的次要责任，即40%的责任。据此，因合同解除产生的合同未履行承包金退还，双方均应承担一定的责任，周**、贺**应退还谭**主张的承包金金额的60%，即252，500元×60%＝151，500元。关于违约金，由于合同目的不能实现系双方原因造成的，双方均应当承担违约责任，故对谭**关于违约金的诉讼请求依法不予支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百二十条，《个体工商户条例》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、限被告周**、贺**在本判决生效之日起十日内退还原告谭**合同未履行期间的承包金252，500元的60%，计151，500元；二、驳回原告谭**的其他诉讼请求。案件受理费6062.5元，由原告谭**负担2425元，被告周**、贺**负担3637.5元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”

上诉人诉称

上诉人周**、贺**不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，对双方签订的《承包合同》的性质没有查清，对被上诉人缴纳的租金是给上诉人还是资兴**团公司没有查清。二、上诉人不是被上诉人房屋的承租人也不是出租人，被上诉人的起诉主体错误，应予驳回。双方签订的《承包合同》实质是转包合同，或经营场地租赁转让合同，被上诉人与资兴**团公司形成房屋租赁关系。三、上诉人依照《承包合同》的约定，履行全部义务，无需退还被上诉人承包费。依据合同约定，该650，000元的承包费属于转让费，该合同已履行完毕，不能以不能办理营业执照不能实现合同目的为由解除合同。上诉人为了方便被上诉人办理营业执照，及时注销营业执照，履行了合同第七条约定的协助义务。

被上诉人辩称

被上诉人谭**答辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。

本院查明

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人是否起诉主体错误；二、上诉人是否应当返还部分承包费。如需返还，数额如何确定。

关于焦点一。本案中被上诉人依据其与上诉人签订的《承包合同》提起诉讼，要求返还部分承包费。《承包合同》的签订主体是上诉人，收取承包费的也是上诉人，故上诉人是本案适格被告，上诉人称起诉主体错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于焦点二。1、本案《承包合同》约定被上诉人支付承包费650，000元，从而取得资兴市电力宾馆5年的承包经营权，现经营未满三年即无法继续经营，主要合同目的无法全部实现，被上诉人行使解除权符合法律规定。一审法院关于合同解除已详细分析，本院二审不再赘述。2、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。依据上述法律规定，本案《承包合同》解除后，被上诉人有权要求上诉人返还合同未履行部分的承包金。但在具体数额的确定上，应考虑以下因素：第一、被上诉人要求上诉人返还合同未履行部分的承包金的同时，应将资兴市电力宾馆的承包经营权返还给上诉人，但该承包经营权实际已无法返还；第二、导致本案合同无法继续履行的原因在于双方当事人，上诉人未举证证实其已履行合同约定的协助义务。被上诉人则在接手经营的两年多时间内无证经营，怠于履行办证义务。综上分析，上诉人虽有违约行为，但已将资兴市电力宾馆交付被上诉人，被上诉人也已经实际经营两年多时间，上诉人的违约事实与合同不能履行的关联性较小，应承担次要责任。被上诉人在自主经营期间长期不主动办证导致无法继续经营，应承担合同不能继续履行的主要责任。综合考虑双方的过错责任、承包经营权不能返还导致上诉人无法取得返还利益等因素，本院酌情确定由上诉人返还合同未履行部分承包金的30%，即252，500元×30%＝75，750元。

综上所述，一审认定事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省资兴市人民法院（2014）资民二初字第323号民事判决第二项，即“驳回原告谭**的其他诉讼请求”；

二、变更湖南省资兴市人民法院（2014）资民二初字第323号民事判决第一项为：“限上诉人周**、贺**在本判决生效之日起十日内返还被上诉人谭**合同未履行期间的承包金252，500元的30%，计75，750元”。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6062.5元，二审案件受理费3330元，以上合计9392.5元。由上诉人周**、贺**负担2817.5元，被上诉人谭**负担6575元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十五日