上海惠**团有限公司与胡*借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上**团有限公司（以下简称上**然公司）因与被上诉人胡*借款合同纠纷一案，不服湖南省**民法院（2014）长中民二初字第01048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上**然公司的委托代理人吴*，被上诉人胡*的委托代理人彭煜阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年2月28日，上**然公司、湖南**限公司（以下简称高远能源公司）的法定代表人李**、张**、谢*四方签订了《投资协议书》，约定成立湖南惠**有限公司（以下简称湖**然公司）。《投资协议书》约定：因湖**然公司拟与中石**有限公司等共同出资设立湖南中**道有限公司并占股不低于30%；在拟设立管道公司之前上**然公司将在湖**然公司所持股份部分转让给高远能源公司、张**、谢*三方，并予以工商变更登记，以达到在湖**然公司各方占股比例为上**然公司62.5%、高远能源公司33.5%、谢*1%、张**3%；高远能源公司、谢*、张**的出资款均由上**然公司垫付。根据湖南**管理局企业注册登记资料显示：湖**然公司于2011年3月9日成立，注册资金为1亿元，股东出资情况为上**然公司出资6250万元、张**出资300万元、谢*出资100万元、胡*（系李**之妻）出资3350万元。

2011年3月4日，上**然公司（甲方）与胡*（乙方）签订一份《借款协议》，约定：（一）胡*向上**然公司借款100万元整，用于湖**然公司注册时验资；（二）胡*承诺当能**司（湖**然公司）盈利按股分红时，将用所得红利部分优先归还该借款；（三）胡*承诺如能**司因故未能正常开业经营，则胡*即刻返还该借款，不得以该公司股东身份索要该款项。2011年3月11日，上**然公司与胡*又签订了一份《借款协议》，约定：（一）胡*向上**然公司借款3250万元，用于购买上**然公司持有的湖**然公司32.5%的股权；（二）胡*承诺当湖**然公司盈利按股分红时，将用所得红利部分优先归还该借款。在借款存续期胡*不向上**然公司支付以任何名义出现的借款资金占用费或借款利息；（三）胡*承诺如能**司（湖**然公司）因故未能正常开业经营，则胡*同意从能**司（湖**然公司）中即刻返还该借款，且不得以该公司股东身份索要该款项。

上述协议签订后，上**然公司按协议约定向胡*垫付了在湖**然公司的3350万元出资款。2014年3月26日，上**然公司用《催款函》的方式致函胡*，催告其在收到函件之日起30日内归还3350万的欠款本金，否则将通过法律途径追究相关责任。同年5月9日，上**然公司委托北京大成（上海）律师事务所发《律师函》致函胡*，要求其收到函后20日内，将所欠上**然公司的借款3350万元本金予以归还，同时还应当按照同期银行贷款利率归还逾期还款的利息（利息计算起始为2014年4月25日，计算至实际还清全部本息之日止）。追索无果后，上**然公司遂诉至法院，请求判令：（一）胡*偿还上**然公司借款本金3350万元，利息自2014年4月26日起计算至实际全部归还之日（暂按年贷款利率6%计算至起诉之日约为440548元）；（二）案件诉讼费用全部由胡*承担。

一审法院认为

原审法院认为，上**然公司与胡*于2011年3月4日、3月11日签订的《借款协议》系当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，双方形成合法有效的债权债务关系。本案的焦点是胡*是否有义务按上**然公司的诉请偿还该3350万元垫资款。经审查，（一）虽然胡*与上**然公司签订了3350万元的《借款协议》，但该借款系上**然公司与胡*等合作成立新公司而为胡*入股所垫的款项，上**然公司并未向胡*支付该款，胡*也并未实际取得、控制该笔款项。而按《借款协议》第三条：“胡*承诺…，不得以该公司股东身份索要该款项”的约定，胡*也不可能实际取得、控制该款；（二）上**然公司与胡*签订的二份《借款协议》第二条均约定：“乙方（胡*）承诺当能**司（湖**然公司）盈利按股分红时，将用所得红利部分优先归还该借款。……”该条明确约定了胡*偿还该借款的途径是以新公司盈利分红清偿该垫资款。故在胡*没有实际取得、控制本案借款，且约定了胡*以新公司盈利分红清偿该垫资款的情况下，胡*没有立即清偿本案垫资款的义务。对于上**然公司提出要求胡*立即归还该垫资款的诉讼请求，不予支持，综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上**然公司的诉讼请求。案件受理费211503元，由上**然公司负担。

上诉人诉称

上**然公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决错误认定“上**然公司并未向胡*支付该款”。上**然公司于2011年3月4日向胡*支付了借款100万元用于设立湖**然公司，有银行转款凭证证明。3250万元的借款系用于胡*购买出借人所持部分股权，现胡*已取得股权，作为对价，其应偿还借款。二、原审判决错误认定“胡*也并未实际取得、控制该笔款项”和“胡*也不可能实际取得、控制该款”。借款协议第三条的约定作用在于：因胡*系未支付任何对价即取得了价值3350万元的股权，一旦公司没有正常开业经营，在股东投资款项返还或清算时，胡*是无权以股东身份要求取得该笔股权投资款的，因为这个款项是借来的，必须归还给出借方上**然公司。事实上，胡*无需控制3350万元的借款，只需持有价值3350万元的股权即可，自其名字被工商行政管理部门登记入股东名册之日起，胡*随时可以将所持有的股权进行处分。三、原审判决错误认定“胡*偿还该借款的途径是以新公司盈利分红清偿该垫资款”和“胡*没有立即清偿本案垫资款的义务”。合同约定分红优先归还借款是为保证上**然公司借给胡*的3350万元的安全性而设定的特别保证条款，是对分红款在使用上的优先还款的限制，而非借款应否归还的约定。双方在借款协议和补充协议中，存在各种不同的归还借款的约定，分红款、清算款、上**然公司退出并由胡*还款，均是胡*归还借款的特别保证方式之一。双方从未约定借款不要归还，因双方就胡*归还借款的履行期限无约定，故胡*应在上**然公司主张债权后的宽限期间届满后，立即清偿本案垫资款。综上，上**然公司向胡*支付借款以后，胡*已经实际取得和控制了借款，进而有效取得了湖**然公司的股权，成为了公司股东，拥有表决、决策、参与重要管理活动的法定权利，作为对价，胡*应该归还借款。请求二审法院改判支持上**然公司的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被告胡*答辩称：上**然公司的上诉事实和理由不符合案件实际情况，一审判决符合事实、法律，应驳回其上诉请求。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

根据一、二审庭审情况及证据，本院二审另查明如下事实：二审中，胡*认可涉案3350万元垫付款属借款，但认为该借款未达到约定的还款时间，且按照借款协议的约定应用分红归还。

除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案属借款合同纠纷，涉案两份《借款协议》均系双方真实意思表示，未违反法律规定，应为合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。上**然公司已按约定向胡*支付100万用于成立湖**然公司，同时垫付3250万元用于胡*购买湖**然公司的股权。现胡*以认缴出资3350万元，出资比例33.5%成为湖**然公司的股东，综合案件的事实来看，《借款协议》第二条“乙方（胡*）承诺当能源公司盈利按股分红时，将用所得红利部分优先归还该借款……”的约定是上**然公司为保障债权的实现，而对胡*所得公司红利的用途所作限制性约定，而非对还款方式的强制性约定。因此，上**然公司要求胡*依据《借款协议》约定偿还借款3350万元的请求，应予支持。鉴于《借款协议》并未约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，上**然公司可以催告胡*在合理期限内返还。胡*经上**然公司两次发函催告该款而未予偿还，其行为已构成违约，胡*应履行归还借款的义务并自催告的还款期限届满之日起向上**然公司承担相应借款的利息。

综上，上**然公司的上诉请求成立，应予支持，原判认定事实清楚，但适用法律错误，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省**民法院（2014）长中民二初字第01048号民事判决；

二、胡*在本判决送达之日起十日内偿还上海惠**团有限公司借款3350万元及利息（按同期银行贷款利率自2014年4月26日起计算至实际还清之日止）；

三、驳回上海惠**团有限公司的其他诉讼请求；

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费211503元，二审案件受理费211503元，合计423006元，由胡*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日