中联**限公司与尹**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**化有限公司（以下简称宣**公司）因与被上诉人申**劳动争议纠纷一案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2014）天民初字第2649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月2日公开开庭对本案进行了审理，上诉人宣**公司的委托代理人谭舒野，被上诉人申**的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：宣**公司拟投资设立长沙市**股有限公司（以下简称天**公司），2012年11月30日，宣**公司以天**公司筹备处（甲方）的名义与申**（乙方）签订《劳务合同》一份，约定合同为无固定期限合同，自2012年11月30日起至甲方完成设立手续为止，甲方根据生产工作任务的需要，安排乙方在办公室部门承担工作任务，工作时间实行标准工时制，每日工作时间不超过八个小时，每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，甲方于每月28日前，以货币形式或转账方式支付乙方工资5000元，甲方各项管理制度，应视为本合同的组成条款，乙方必须认真学习，严格遵守，执行，合同还对劳动保护和劳动条件等问题进行了约定。申**在职期间，宣**公司未为其缴纳社会保险。2014年6月3日，申**以宣**公司未为其缴纳社会保险为由正式离职。宣**公司未向申**支付2014年5月份的工资。离职后，申**向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2014年7月21日作出长劳人仲案字（2014）第470号裁决书，裁决宣**公司支付被告经济补偿8125.5元，二倍工资53000元，2014年5月份工资6000元。宣**公司对该裁决不服，在法定期限内诉至原审法院。

原审法院另认定：至庭审辩论终结前，天**公司仍未依法设立，未领取营业执照。宣**公司与第三方在合作过程中产生纠纷，曾委托申**作为代理人申请湖南**沙公证处对长沙市劳动西路289号嘉盛商务广场裙楼南向1002、2002号房屋正在使用的状况进行证据保全公证，以备诉讼之需。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点在于宣**公司与申**之间是否存在劳动关系，以及宣**公司是否应当向申**支付经济补偿和二倍工资。申**与天**公司筹备处签订的合同虽然名为《劳务合同》，但已具备“合同期限”、“工作内容和工作地点”、“工作时间和休息休假”、“劳动保护和劳动条件”、“劳动报酬”以及社会保险等劳动合同所应当具备的条款，天**公司至今未依法设立，不具备用工主体资格，而宣**公司作为设立中的天**公司的发起人，实际聘用、管理申**来从事宣**公司筹建天**公司的相关工作，故应当认定宣**公司作为用人单位与申**已形成劳动关系。现宣**公司请求确认其与申**之间不存在劳动关系，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故申**以宣**公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系符合法律规定，宣**公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，向申**支付经济补偿。申**2012年11月30日进入宣**公司工作至2014年6月3日正式离职，宣**公司应当向申**支付经济补偿7500元（5000×1.5）。此外，宣**公司还应向申**支付2014年5月份工资5000元。因宣**公司已以天**公司筹备处的名义与申**签订了《劳务合同》，且该合同已具备劳动合同所应当具备的基本条款，故对于宣**公司请求不向申**支付未签订劳动合同的二倍工资53000元的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，判决：一、宣**公司于判决生效之日起十日内支付申**经济补偿7500元、2014年5月份工资5000元，合计12500元；二、宣**公司不支付申**二倍工资53000元；三、驳回宣**公司要求确认宣**公司与申**之间不存在劳动关系的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由宣**公司负担。

上诉人诉称

上诉**勤公司不服原审判决，上诉称：一、天**公司系宣**公司与长沙**资公司共同发起拟设立的公司，在筹备过程中两发起人因意见不合产生纠纷，导致至今未设立成功，宣**公司也未实际出资。而筹建中的公司不具有劳动法、劳动合同法上用人单位的主体资格，主体不适格，故申**与筹建中的公司和宣**公司均不存在劳动关系。且申**提交的证据仅能表明其与曾**或其他自然人之间存在雇佣关系，而与宣**公司之间不存在实际聘用、管理关系。二、宣**公司与申**不存在劳动关系，因此无需承担支付工资及经济补偿金的义务。即使双方存在劳动关系，天**公司筹备处依法也不具备缴纳社会保险的资格，不能认定其存在违法行为。三、因两发起人管理松散，申**屡次不服从安排，宣**公司无奈在未开展任何业务的情况下仍为其发放奖金、增加工资、购买商业保险等。2014年5月，申**等人利用筹备处的资源在外面揽私活，宣**公司欲对其进行处罚，而申**等人却聚众罢工还企图私自拿走筹备处的各项文件，最后还提交联名辞职报告。宣**公司权衡利弊才接受了申**等人的辞职申请。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判宣**公司不支付申**经济补偿7500元、2014年5月份的工资5000元，本案诉讼费用全部由申**承担。

被上诉人辩称

被上诉人申**针对宣**公司上诉辩称：一、申**一直受雇于宣**公司，从事设立天心文控公司的筹备工作，并不是受雇于天心文控公司。二、宣**公司未给申**购买社会保险，以及未以自身名义与申**签订劳动合同，应当支付经济补偿。三、原审法院已查明宣**公司为申**发放工资、进行管理、任命及调薪的事实，足以认定为劳动关系中的管理行为。四、宣**公司提交的证据也可表明其每月发放给申**的是工资而不是劳务报酬。综上，申**与宣**公司之间存在劳动关系，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：宣**公司应否支付申**经济补偿及2014年5月份的工资。经审查，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照该法的有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。”本案中，天**公司系宣**公司拟投资设立的公司，申**于2012年11月30日进入“天**公司筹备处”工作，现双方发生争议，申**以出资人宣**公司为当事人提起诉讼，符合法律规定。因宣**公司具备用工主体资格，故申**与宣**公司之间的争议属于劳动争议，而非劳务纠纷。申**在宣**公司拟投资设立的天**公司筹备处工作期间，宣**公司实际为申**发放了工资报酬，但没有为其缴纳社会保险，还欠发2014年5月份的工资。根据上述事实，原审法院判决宣**公司支付申**经济补偿以及2014年5月份工资并无不当。因此，宣**公司提出的其不应支付申**经济补偿款7500元、2014年5月份工资5000元的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。至于宣**公司提出的天**公司是其与另一公司共同筹建的上诉意见，因其未提交证据证明，本院亦不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。宣**公司提出的上诉理由不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由北京宣**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十六日