北京宣**限公司与许*劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**化有限公司（以下简称宣**公司）因与被上诉人许*劳动争议纠纷一案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2014）天民初字第2601号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宣**公司的委托代理人伍**、谭**，被上诉人的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：宣**公司拟投资设立天**公司，2012年3月3日，宣**公司以天**公司筹备处（甲方）的名义与许*（乙方）签订《劳务合同》一份，约定合同为无固定期限合同，自2012年4月1日起至甲方完成设立手续为止，甲方根据生产工作任务的需要，安排乙方在策划部门承担策划文案工作任务，工作时间实行标准工时制，每日工作时间不超过八个小时，每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，甲方于每月28日前，以货币形式或转账方式支付乙方工资1600元，甲方各项管理制度，应视为本合同的组成条款，乙方必须认真学习，严格遵守，执行，合同还对劳动保护和劳动条件等问题进行了约定。许*在职期间，宣**公司未为其缴纳社会保险。2014年6月3日，许*以宣**公司未为其缴纳社会保险为由正式离职。宣**公司未向许*支付2014年5月份的工资。离职后，许*向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2014年7月21日作出长劳人仲案字（2014）第474号裁决书，裁决宣**公司支付许*经济补偿6000元，2014年5月份工资3000元。宣**公司对该裁决不服，在法定期限内诉至原审法院。

原审法院另认定：至庭审辩论终结前，天**公司仍未依法设立，未领取营业执照。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点在于宣**公司与许*之间是否存在劳动关系以及宣**公司是否应当向许*支付经济补偿。许*与天**公司筹备处签订的合同虽然名为《劳务合同》，但已具备“合同期限”、“工作内容和工作地点”、“工作时间和休息休假”、“劳动保护和劳动条件”、“劳动报酬”以及社会保险等劳动合同所应当具备的条款，而天**公司至今未依法设立，不具备用工主体资格，而宣**公司作为设立中的天**公司的发起人，实际聘用、管理许*来从事宣**公司筹建天**公司的相关工作，故应当认定宣**公司作为用人单位与许*已形成劳动关系。现宣**公司请求确认原、许*之间不存在劳动关系，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故许*以宣**公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系符合法律的规定，宣**公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，向许*支付经济补偿。许*2012年3月3日进入宣**公司处工作至2014年6月3日正式离职，宣**公司应当向许*支付经济补偿4000元（1600×2.5）。此外，宣**公司还应向许*支付2014年5月份工资1600元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，判决如下：一、宣**公司于判决生效之日起十日内支付许*经济补偿4000元，2014年5月份工资1600元，合计5600元；二、驳回宣**公司要求确认宣**公司与许*之间不存在劳动关系的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由宣**公司负担。

上诉人诉称

上诉**勤公司不服原审判决，上诉称：1、天心文**力勤公司与长沙**资公司共同发起拟设立的公司。在筹备过程中两发起人因意见不合产生纠纷，至今未设立成功。而筹建中的公司不具有劳动法、劳动合同法上用人单位的主体资格，主体不适格，故被上诉人与筹建中的公司和上诉人均不存在劳动关系。2、即使发起人要承担责任，也只承担因劳务产生的费用。3、上诉人以及天**公司没有为被上诉人购买社保系因客观原因导致，并非违法行为。天**公司为筹建的公司，没有领取营业执照，依照社保法的规定，天**公司不具备购买社保的资格，筹建中的天**公司无法办理社保登记，不具备缴纳社保的资格。因此，上诉人以及天**公司在购买社保的问题均不存在违法行为。综上请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、判令不支付被上诉人经济补偿款4000元；三、判令不支付被上诉人2014年5月份工资1600元；四、诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人许*辩称：1、上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人受雇于上诉人，为设立天心文控公司做相关的准备工作。2、上诉人未为被上诉人购买社保，系违反相关法律规定，应当支付经济补偿金。3、一审法院已经查明上诉人一直为被上诉人发放工资，并进行管理、任命以及调薪等一系列管理行为，也可以认定双方存在劳动关系。综上，一审法院判决合理合法，请求依法予以维持。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为宣**公司是否应当支付许*经济补偿金及2014年5月份工资。经审查，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照该法的有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。本案中，天**公司系宣**公司拟投资设立的公司，2012年3月3日，许*进入“天**公司筹备处”工作，现双方发生争议，许*以出资人宣**公司为当事人提起诉讼，符合法律规定。因宣**公司具备用工主体资格，故许*与宣**公司之间的争议属于劳动争议，而非劳务纠纷。而许*在宣**公司的天**公司筹备处工作期间，该公司没有其购买社会保险，还欠发2014年5月份的工资，根据上述事实，原审法院判决宣**公司支付许*经济补偿以及2014年5月份工资并无不当。因此，上诉人宣**公司提出的其不应支付被上诉人许*经济补偿款4000元、2014年5月份工资1600元的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人宣**公司提出的天**公司是其与另一公司共同筹建的上诉意见，因其未提交证据证明，本院亦不予采信。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人宣**公司提出的上诉理由不成立，本案应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由北京宣**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十二日