北京宣**限公司与李**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**化有限公司（以下简称宣**公司）因与被上诉人李**劳动争议纠纷一案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2014）天民初字第2647号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宣**公司的委托代理人伍**、谭**，被上诉人的委托代理人均李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：宣**公司拟投资设立长沙市**股有限公司（以下简称天**公司），2013年5月24日，李**进入宣**公司筹建的“天**公司筹备处”工作，担任策划职位，未签订劳动合同。李**在职期间，宣**公司未为其缴纳社会保险。2014年6月3日，李**以宣**公司未为其缴纳社会保险为由正式离职。宣**公司未向李**支付2014年5月份的工资。离职后，李**向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2014年7月21日作出长劳人仲案字（2014）第471号裁决书，裁决宣**公司支付李**经济补偿3500元，二倍工资37100元，2014年5月份工资3500元。宣**公司对该裁决不服，遂诉至原审法院。

原审法院另认定：至庭审辩论终结前，天**公司仍未依法设立，未领取营业执照。对于李**的工资数额，宣**公司未提交任何证据，李**陈述为试用期三个月工资为每月2800元，转正后每月工资3500元，并提供银行交易对账单予以佐证，法院予以认定。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点在于宣**公司与李**之间是否存在劳动关系以及宣**公司是否应当向李**支付经济补偿和二倍工资。因天**公司至今未依法设立，不具备用工主体资格，而宣**公司作为设立中的天**公司的发起人，实际聘用、管理李**来从事宣**公司筹建天**公司的相关工作，故应当认定宣**公司作为用人单位与李**已形成劳动关系。现宣**公司请求确认双方之间不存在劳动关系，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故李**以宣**公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系符合法律的规定，宣**公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，向李**支付经济补偿。李**2013年5月24日进入宣**公司处工作至2014年6月3日正式离职，宣**公司应当向李**支付经济补偿3325元。此外，宣**公司还应向李**支付2014年5月份工资3500元。宣**公司自用工之日起超过一个月未与李**订立书面劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定自用工之日起满一个月的次日起向李**每月支付两倍的工资共计37100元（2800×2＋3500×9）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款的规定，原审法院判决：一、宣**公司于判决生效之日起十日内支付李**经济补偿3325元，2014年5月份工资3500元，二倍工资37100元，合计43925元；二、驳回宣**公司要求确认宣**公司与李**之间不存在劳动关系的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由宣**公司负担。

上诉人诉称

上诉**勤公司不服原审判决，上诉称：1、天心文**力勤公司与长沙**资公司共同发起拟设立的公司。在筹备过程中两发起人因意见不合产生纠纷，至今未设立成功。而筹建中的公司不具有劳动法、劳动合同法上用人单位的主体资格，主体不适格，故被上诉人与筹建中的公司和上诉人均不存在劳动关系。2、即使发起人要承担责任，也只承担因劳务产生的费用。3、李**与天**公司签订劳务合同，具备劳动合同的基本条款，可以认定双方已经签订了劳动合同，不存在未订立书面劳动合同的情形。4、上诉人以及天**公司没有为被上诉人购买社保系因客观原因导致，并非违法行为。天**公司为筹建的公司，没有领取营业执照，依照社保法的规定，天**公司不具备购买社保的资格，筹建中的天**公司无法办理社保登记，不具备缴纳社保的资格。因此，上诉人以及天**公司在购买社保的问题均不存在违法行为。综上请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、判令不支付被上诉人经济补偿款3325元；3、判令不支付被上诉人2014年5月份工资3500元；4、判令不支付被上诉人二倍工资37100元；5、诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人李**辩称：1、上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人受雇于上诉人，为设立天心文控公司做相关的准备工作。2、上诉人未为被上诉人购买社保，以及未签订书面的劳动合同，系违反相关法律规定，应当支付经济补偿金。3、一审法院已经查明上诉人一直为被上诉人发放工资，并进行管理、任命以及调薪等一系列管理行为，也可以认定双方存在劳动关系。综上，一审法院判决合理合法，请求依法予以维持。

为支持其上诉请求，宣**公司向本院提交了一份证据：天**公司与李**签订的劳务合同，证明双方已经签订劳动合同，无需支付未签订劳动合同的二倍工资。

对宣**公司提交的证据，李**质证称：该证据一审没有提交，不属于新证据，且该证据没有提供原件，对其真实性不予认可。

作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对宣**公司提交的证据，没有提供原件，无法证明其真实性，本院不予采纳。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为宣**公司是否应当支付李**未签劳动合同的二倍工资未支付部分、经济补偿金及2014年5月份工资。经审查，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照该法的有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。本案中，天**公司系宣**公司拟投资设立的公司，2013年5月24日，李**进入“天**公司筹备处”工作，现双方发生争议，李**以出资人宣**公司为当事人提起诉讼，符合法律规定。因宣**公司具备用工主体资格，故李**与宣**公司之间的争议属于劳动争议，而非劳务纠纷。而李**在宣**公司的天**公司筹备处工作期间，该公司既没有与其签订劳动合同，也没有为其购买社会保险，还欠发2014年5月份的工资，根据上述事实，原审法院判决宣**公司支付李**未签订书面劳动合同的二倍工资、经济补偿以及2014年5月份工资并无不当。因此，上诉人宣**公司提出的其不应支付被上诉人李**未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分37100元、经济补偿款3325元、2014年5月份工资3500元的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人宣**公司提出的天**公司是其与另一公司共同筹建的上诉意见，因其未提交证据证明，本院亦不予采信。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人宣**公司提出的上诉理由不成立，本案应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由北京宣**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十二日