岳阳**筑公司与岳阳**有限公司、湖南固**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告岳阳**筑公司（以下简称军厦公司）与被告岳**有限公司（以下简称固**司）、被告湖南**有限公司（以下简称楠**司）建设工程合同纠纷一案，原告于2014年8月19日诉至本院，本院依法组成合议庭，于2014年11月18日及2015年7月13日公开开庭进行了审理。原告军厦公司的法定代表人任**及委托代理人刘**、刘**，被告固**司及被告楠**司的共同法定代表人陈**及共同委托代理人何**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告军厦公司诉称：2013年8月21日，原告与被告签订了一份《南县工业园区标准厂房承包合同》，被告将南县工业园区5号、6号（后被告将6号标为11号）两栋标准厂房采取包工包料的形式承包给原告施工。合同订立后，原告按约支付了200万元保证金，并汇了100万元到被告的账上（目的是为了走账提现），约定开工时由被告返还给原告的实际施工人作为开工启动金（已返还）。2013年9月1日原告进场施工，由于被告未进行基地地质勘测，基础严重超深，与设计不符，而且被告场地无排水系统，多次发生水患，导致重复施工，造成窝工达五个月之久。

在施工过程中，被告均不能按双方订立的合同第六条“工程款支付及工程竣工结算”的约定及时足额支付工程款，致使原告无法正常施工。期间原告被迫停工两次42天（一次是2014年5月7日10天，一次是7月16日32天），停工的原因完全是被告不按合同约定支付工程款造成的，按合同约定被告应支付原告补偿费36万元。

另外，被告拖欠原告5号、11号楼工程款404.6万元，另外还有变更设计、基础超深等费用195.5万元，合计600.1万元。

综上所述，被告违约，致使合同无法继续履行，给原告造成了巨大的经济损失。为了维护原告方的合法权益，故诉至本院，请求依法判决1、解除原、被告签订的《南县工业园区标准厂房承包合同》；2、被告返还履约保证金200万元，支付工程欠款866万元，并承担原告已垫付款的利息及窝工期间损失396.09万元；3、被告承担本案全部诉讼费。

被告辩称

被**公司与被告楠**司共同辩称：第一、被告同意解除《工程施工承包合同》。第二、原告起诉被告拖欠工程欠款不实。第三、工程没有竣工验收与结算，原告请求支付工程款理由不足，且该工程存在质量问题。第四，原告请求现在返还履约保证金理由不足，原告没有在合同约定的时间内竣工，且原告交纳了300万元的保证金。第五，原告存在诸多违约行为，工程质量不达标且未及时完工，造成了被告巨大经济损失，应当承担违约责任。

原告军厦公司为支持其诉讼请求，在本院规定的举证期限内提交了以下证据：

证据一、原告的营业执照、组织机构代码证、法定代表人的资格证明及身份证复印件若干。证明原告的主体资格。

被**公司与楠**司对该组证据没有异议。

证据二、被告的招商合同、承诺书及房屋登记资料若干。证明两被告的主体资格。

被**公司与楠**司对该组证据没有异议。

证据三、原告与被告岳阳固虹钢**公司签订的工程施工合同书和进帐单。证明：1、合同确定了工程承包范围、计价方式、工程款的支付及结算方式等。2、规定了违约责任；3、原、被告双方存在合同关系，明确了双方的权利和义务关系；4、原告按约支付了农民工工资保证金200万，交纳保证金目的是保证农民工工资的支付。

被**公司与楠**司对该组证据的真实性没有异议，但认为原告交纳的保证金是300万，不是200万。

证据四、原告向被告交纳履约保证金情况的说明（证人陈*和李*均出庭作证）及原告代理人与被告法定代表人陈**的电话录音、实际施工人任**与军厦公司的内部承包合同。证明：原告承包的涉案工程每栋只交纳100万元的农民工工资保证金，因工程前期资金的需要，让原告通过被告的账户多转账100万元作为工程开工的启动资金。

被**公司与楠**司对证人证言的真实性有异议。合同上明确写明保证金为300万。与被告签合同、支付保证金均是岳阳**公司，因此被告认为原告的说法不成立。

证据五、工程签证单及施工现场图片若干份。证明：1、被告未进行地质堪测，导致设计与现场不符。2、涉案工程5栋地质复杂与设计不符，变更设计增加了工程量，延长了工期。3、因整个基地无排水系统造成水灾，致涉案工程11号栋基础部分延期了2个月时间。

被**公司与楠**司对该组证据的真实性有异议，该证据上的签名没有施工单位和领导的签名。原告提交工程签证单不能说明当时的工程变更量。图片是否为现场所照也存有疑问。

证据六、原告向被告提出的竣工验收报告。以证明原告完成涉案工程11号厂房后向被告提出了验收请求，结合第二组证据中的房产登记资料还可证明原告承建的11号楼已由被告验收，被告不向原告出具验收报告，目的是拒退农民工工资保证金。

被**公司与楠**司认为该组证据不能证明原告承建的厂房已竣工，原告所承建的厂房在超期8个月以后才达到原告所说的竣工，并且原告也承认部分工程还未完工。

证据七、原告委托代理人向被告下达的法律意见书六份、涉案工程实际施工人任**与被告法定代表人的互通短信一份、原告向监理公司出具的函。证明：被告多次未按工程进度支付工程款，造成了工程停工待料而延期，并致工程资金短缺而被迫停工，被告违反了合同的规定，构成了根本性的违约。

被**公司与楠**司认为该组证据法律意见书不能作为证据使用，系原告单方面的意见，并非双方合意。

证据八、监理日志若干份。证明：1、被告没有按约足额支付工程进度款。2、实际应付工程款900万元。

被**公司与楠**司认为原告没有提供原件，对真实性有异议。

证据九、经原告申请，本院委托湖南恒**有限公司对《益阳市南县工业园标准厂房5#、11#楼工程造价鉴定的报告》一份，证明原告所建工程造价部分为14341152.03元，损失补偿部分3150000元。

被告认为鉴定机构没有资质对损失进行鉴定，对签证单中胡*签收的不予认可。且鉴定价格为含税价。

被**公司与楠**司在本院规定的举证期限内提交了如下证据：

证据一、双方签订的施工合同一份。证明：1、戴**为现场代表。2、合同约定的完工日期为2013年12月28日，但工程至今未完成。3、每栋工程主体装饰完工后才有400万元以外的付款义务，而目前未完工，被告没有逾期付款。4、保证金为300万元，应在竣工后45天才退还，现未竣工不具备返还条件。5、钢材由被告代供。

原告发表质证意见为，承包合同规定的负责人是戴**，但实际上胡*作为负责人，证明被告没有按照合同履行义务。2、关于约定的完工期限，造成不能按时完工的原因在于被告，因被告没有按时支付工程款和没有交付应当由被告提交的材料。3、涉案门窗由于被告转包给了别人，原告2014年3月已完工。

证据二、照片若干，证明工程没有完工且存在质量问题，不具备验收交付条件。

原告认为照片是被告单独照的，原告不知情，照片没有拍摄时间和背景，不符合证据形式。对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

证据三、付款清单及凭证。证明被告付给原告8967813.60元。

原告认为该证据系被告单方面提交，不予认可。

经庭审质证、辩证，本院对原、被告双方提交的证据认证意见如下：

本院认为

一、对原告提交的证据：对证据一、二，被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院均予以采信。对证据三、四，因双方在合同第七条中明确约定，承包人向发包人首次缴付履约保证金为每栋150万元，后原告也依约将该款项支付给了被告。而原告并无充分证据证明原、被告双方后变更了缴纳保证金的数额，被告也不予认可。现虽然原告申请证人出庭作证，但两位证人均承认在介绍该工程时均收取了原告法定代表人任**的好处费，显然两位证人与原告均有一定的利害关系，至于录音证据，也无法达到原告的证目的。故原告所提供的证据尚不足以推翻双方在书面合同中对保证金金额的约定，故本院对第四组证据不予采信。对证据三予以采信，但是对原告认为农民工工资保证金为200万元的事实不予采纳。对证据五，该组证据的建安工程经济签证单（编号001、002）均有建设单位、监理公司、施工单位的签名、工程签证单（编号004、011）均有监理工程师、项目经理、工程部、公司领导的签名。虽然双方在承包合同中约定发包人委派的现场代表为戴**，但监理机构在相关签证单、联系单上均签字认可，对于监理机构工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，应原则上对发包人具有约束力，故对该组证据的真实性予以采信，至于原告所要证明的目的，本院将在本院认为部分综合分析予以认定。另虽然本案工程建设监理合同系南**与监理公司所签，并非发包人与承包人所签订，但因本案工程系在该经济开发区之内，监理公司也实际履行了监理义务，被告在施工期间也未及时提出相关异议要求更换监理公司或者重新签订合同，故对监理公司的资格应予认可。对于证据六、该份证据仅能证明原告要求被告对该工程组织竣工验收，故对原告认为该工程已经竣工验收的证明目的，本院不予认可。对于证据七、该组证据中均系原告单方面作出，被告方并未签字认可，对其证明目的本院将结合其他事实及证据再予以综合认定。对于证据八、监理日志经本院与原件核对，对原告提交的监理日志中与原件一致的部分本院予以认可，对其中与原件不一致的部分，本院不予认可。

二、对被告固**司、楠**司提交的证据：对证据一，该施工合同均有双方的签字、盖章，应合法有效，至于原告所要证明的目的，本院将在本院认为部分综合分析予以认定。对证据二，该照片为被告单方提供，且无法证明其目的，故本院对该组证据不予采信。对证据三，本院在庭后组织了双方核对往来账目，故对其争议的部分本院将在本院事实查明部分综合分析予以认定。

经审理查明，2013年8月21日，原告军**司作为承包人与发包人被告固**司签订《南县工业园标准厂房工程施工合同》，合同约定：由军**司承建益阳市南县工业园标准厂房工程，工程内容为按湖南城**设计学院设计的南县工业园区标准厂房，建筑、结构全套施工图纸内的全部内容，共25张，承包方式为采取邀请招标方式，包工包料。工程范围为工业园区5号、6号（后被告将6号标为11号）两栋标准厂房全部土建工程及水电安装工程。并约定，凡本合同和图纸不能充分体现，但又属承包人承包范围的项目以及变更增加或减少的项目，均应由发包人现场人员及工程负责人同意认可并当时核实工程量及变更事由后，双方签字后计入工程总结算中（现场核定包干价）。合同价款采用总价包干形式：按建筑面积848元／㎡办理结算（本价格承包范围为建施、结施1#至25#施工图全部内容，不交纳任何税费），水电安装价格另计。合同约定开工日期为2013年9月1日进场施工，竣工时间为2013年12月28日全面竣工。并约定农民工资保障条款，即由原告缴付履约保证金人民币每栋150万元（工程验收45天内返还给承包人，此款不计息）。被告固**司向原告承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，如不能如期支付，由此所产生的工程停工，连续停工时间超过三天以上，从第四天起，被告向承包人支付各项补偿费按天数计算，每天一万元整。

后原告按合同约定进场施工，并交纳5#、11#楼的履约保证金共计300万元。

2014年7月31日，原告向被告发函提出其承建的11#楼已经按照图纸及约定要求完工，要求被告组织相关单位人员进行竣工验收。该两栋楼现均未使用，也未办理竣工验收结算手续。

在本院审理过程中，经原告申请，本院委托了湖南恒**有限公司对益阳市南县工业园标准厂房5#、11#楼造价进行了鉴定，鉴定结果为：最终审定金额5#楼合同内总价包干为6060295.84元，基础超深为710636.98元，合计6770932.82元；11#楼合同内总价包干为7166548.42元，基础超深为299934.05元。5#、11#楼变更签证部分为161149.85元。11#楼扣除部分为57413.12元，合计7409069.35元；5#、11#楼工程总价款为14341152.02元。

另查明，原告所建设的11#楼厂房现办理了房产证，且登记在被告楠*公司名下。5#楼厂房未办理房产证。

在本案诉讼过程中，原、被告经核对账目后认可被告已经支付了工程款数额为10036613.6元。

现双方因工程款支付等问题产生纠纷，后原告多次与被告协商解决未果，之后原告认为被告未按约履行双方协议，造成原告巨大经济损失，故而向本院提起诉讼。

本院认为，一、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《南县工业园区标准厂房工程施工承包合同》系双方真实意思表示，原告也具有相关建筑资质，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。现因原告以被告没有支付工程欠款为由要求解除合同，被告答辩同意解除合同，故对原告要求解除合同的诉求，本院予以支持。

二、合同解除的法律后果。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

现因原告所承建的5#、11#楼厂房工程没有办理竣工验收手续，且鉴定报告也对5#楼未完工部分按照合同进行扣减，而原告认为11#楼已经竣工且合格，但是原告未提交充分证据证明被告已经完全使用该工程以及该工程已经全部竣工验收合格完成，故对于5#、11#楼的工程款，应当按照承包人所完成的工程量据实予以结算。该工程经鉴定机构进行造价鉴定，认定5#、11#楼厂房工程总价款为14341152.02元。现双方经核实往来账目后，原告认可被告已经向其支付了10036613.6元，故被告按照工程鉴定总价还应向原告支付工程款4304538.42元。另双方在合同中约定，本工程验收合格后，承包人提供结算书，发包人在两个月内审核完毕按合同付清工程款，如发包方不能按合同付清该款项，其所剩余额按2%计算月利息。但本案工程没有验收合格，并未履行规范的竣工验收、结算程序，故本院参照中**银行同期贷款利率计算工程款的利息。至于其利息计算时间，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因本案工程没有交付也未进行结算，故对欠付工程款的利息从原告起诉之日即2014年8月19日起计付。

二、关于原告交纳的农民工工资保证金即履约保证金应否退还的问题，现因双方合同解除，故被告固**司的收取该保证金应当予以退还给原告，且自被告同意合同解除之日起（被告于2014年10月12日答辩同意解除合同，故应从2014年10月13日起计算）被告应予退还，且其占有资金至今应当支付相应利息，因双方未对利息标准有相关约定，故本院参照中**银行同期贷款利率标准计算，由被告支付相关利息。

三、关于原告要求被告承担违约损失的问题。

1、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

原告主张被告在履行承包合同过程中违约，导致其停工、窝工等费用损失，应由被告赔偿。根据5#楼的监理日志记载：2014年4月30日记载因工程款拨付拖延，工人工资拖欠导致工程停工；在2014年5月11日的监理日志记载：因业主工程款拨付不及时拖延导致施工方工人大部分返家，仅余木工5人，钢筋工2人。因未完全停工故不计算停工损失。2014年7月18日记载，因工程款拨付不及时，施工单位已停工。可见却有因发包方未及时支付工程款的行为。

对于停工损失，因双方在合同中约定，发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，如不能如期支付，由此所产生的工程停工，连续停工时间超过三天以上，从第四天起，发包方向承包人支付各项补偿费按天数计算，每天10000元整。因双方就停工损失已有合同约定，故应当参照合同约定。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案在施工期间，被告发生拖欠支付工程款的行为，承包方应当及时采取措施避免损失的扩大，故原告作为承包人在停工期间应当采取合理措施减少和避免损失，妥善保护好已完成工程和做好已购材料、设备的保护和移交工作，将自有机械和人员撤出施工现场，并及时通知发包方。且原告已经于2014年8月19日起诉要求解除合同，在起诉解除合同后，原告作为施工方负有退场义务，故原告在起诉解除合同后不应再计算停工损失。2014年4月30日至5月1日停工2天未超过三天以上不计算停工损失，2014年5月11日，因未完全停工故不计算停工损失。则原告的停工损失为30天（2014年7月21日（从2014年7月18日停工的第四天起计算至2014年8月19日）］×10000元／天=300000元。

2、原告提出因被告未按合同约定支付进度款的问题，因双方已经就发包方违约支付工程欠款约定了相应的违约责任即上文所述的停工损失，故对其请求的欠付工程进度款的利息损失属于重复请求，本院不予支持。

3、原告提出工程垫资延长期利息，因其没有提交充分证据予以证明相关事实，故本院不予支持。另原告提出的垫资款利息、民工工资增加、管理费增加、塔吊、提升机、架管、扣件等增加租金损失，因均未提交充分证据予以证明，均无事实及法律依据，本院均不予支持。

四、根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。本案原告做为建筑工程的承包人，应当对于上述建设工程价款应享有优先受偿权。但建筑工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故本案原告所享有的建设工程优先受偿权的价款不包括原告所主张的违约损失，原告所享有的优先权的建设工程价款应为4304538.42元。

五、另被告固**司虽将其所建房屋办理在被告楠*公司名下，因被告固**司系合同相对方，故仍应承担支付工程款的责任，因被告支付工程款时没有标明是5#或11#的工程款，故无法区别5#、11#楼的工程款分别支付了多少。且原告所建设的11#楼厂房现办理了房产证，登记在被告楠*公司名下。故被告楠*公司应当在11#栋工程价值范围与被告固**司共同承担支付工程款的责任。

综上，被告应支付原告欠付工程款、违约损失共计4604538.42元（4304538.42元＋300000元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十三条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告岳阳**筑公司与被告岳**有限公司签订的《南县工业园标准厂房工程施工合同》；

二、被告岳阳固虹钢**公司在本判决生效之日起十五日内支付原告岳阳**筑公司工程价款4304538.42元及其利息（利息自2014年8月19日起按照中**银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；

三、被告岳阳固虹钢**公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告岳阳**筑公司违约损失300000元；

四、被告湖南**有限公司应当在11#栋工程价值范围与岳阳**有限公司共同承担支付工程价款的责任；

五、由被告岳**有限公司向原告岳阳**筑公司退还农民工工资保证金3000000元（利息自2014年10月13日起按照中**银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；

六、原告岳阳**筑公司在工程款4304538.42元范围内对南县工业园标准厂房5#、11#楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。

七、驳回原告岳阳**筑公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费74800元，由原告**建筑公司负担14800元，被告岳阳固虹钢**公司负担60000元。鉴定费80000元，由原告**建筑公司负担20000元，被告岳阳固虹钢**公司负担60000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉人于湖南**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十四日