湖南**有限公司与毛**、周**合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告湖南**有限公司（以下简称原告）诉被告毛**、周**合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员朱**担任审判长，与人民陪审员吴**、于**组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗**到庭参加了诉讼，被告毛**、周**经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2014年4月15日，原告与被告毛**签订商务合作协议，合同期一年，自2014年4月18日至2015年4月17日止。协议第二条约定：由被告毛**在原告处担任营销经理，带领8至10位营销人员进场，月营业额须达到80000元；协议第四条约定：被告毛**进场后，须签署业绩1000000元整，整体按30%提成给付，其中10%在合同签订后一次性提前支付被告毛**100000元整，余下20%在公司统一结算日结算。协议第六条约定，若被告毛**中途退场或更换其他场所，须全额退还原告所支取的预支订房业绩提成款并赔偿原告进场预支业绩提成10倍的罚金。协议签订后，原告按照约定，让被告毛**一次性提前支取了100000元。被告毛**领取了100000元提成款后，根本不来原告处营销。为了收回提成款100000元，2014年4月25日，原告以涉嫌诈骗将被告毛**扭送到长沙市公安局五里牌派出所。两被告在派出所当即表示还款，被告毛**向原告出具借条，承诺在2014年5月27日前归还，被告周**在借条上签名担保。五个月后，被告分文未还。依据协议第六条约定，被告应全额退还原告所支取的预支业绩提成款并赔偿原告预支业绩提成10倍的罚金。现原告考虑协议约定的罚金过高和被告的承受能力，只要求退还原告预支业绩提成款和按预支业绩提成款的30%承担违约责任，即退还预支业绩提成款100000元，支付违约金30000元。被告周**系毛**的丈夫，并在借条上签名担保，应承担连带清偿责任。自被告从派出所离开后，原告无法与其取得联系，诉至法院，请求判令：1、两被告共同退还原告业绩提成款100000元；2、两被告共同支付原告违约金30000元；3、由两被告共同承担本案的全部诉讼费用。

被告辩称

被告毛**、周**未到庭，亦无书面意见。

本院查明

经审理查明，2014年4月15日，原告（甲方）与被告毛**（乙方）签订《商务合作协议》，约定甲方因业务需求，聘用乙方为甲方商务合同制员工。第一条合同期限：1、合同有效期自2014年4月18日至2015年4月17日止，为期一年；2、乙方承诺在甲方场地工作时间不低于12个月以上，且在任职期间不得再从事任何形式的第二职业，不得擅自接受与甲方经营活动有关的采访，不得泄露甲方商业机密，违者退还所有进场预支业绩提成；3、合同期满后，乙方若自动要求辞职，须提前三十天以书面形式向甲方递交辞职报告，获得甲方批准同意后方可离场。在甲方未按解除合同程序办理离职手续之前，乙方必须继续完成甲方安排的工作任务，履行本合同所列各项条款，否则按场内合同规定违纪处理。第二条工作岗位：1、甲方安排乙方在本场所担任营销经理一职，给予乙方市场行情同等的折扣和赠送权利（视营业状况的不同甲方可做适当调整）；2、乙方必须按照甲方确定的岗位责任和保密制度，按时、按质、按量完成工作；3、乙方须带领8至10人的营销员队伍进场（按每月份8人次签到计算），且每个月须完成30间订房任务，月营业额须达到80000元。第三条特饮费结算方式：乙方待遇按甲方规定的营销经理的标准发放，乙方晚场订房按3K：50元／人、4K：60元／人、5K：80元／人的特饮费给付，下午场、晚晚场按60元／人的特饮标准给付。第四条提成方式的给付：要求乙方进场后，须签署业绩1000000元整，整体按30%提成给付，其中10%在合同签订后一次性支付乙方100000元整，余下20%在公司统一结算日进行结算。第五条安全保证：1、乙方应严格遵守国家法律法规，严格遵守酒店和娱乐部各项规章制度；2、甲方在场内须保证乙方安全，若乙方的营销员在场内任职期间因甲方原因出了安全问题则一切后果须由甲方承担；3、乙方人员在甲方场地内从事吸毒、打架、盗窃等违法犯罪活动，甲方有权开除或送公安机关处理。第六条合同解除：乙方在预支提成后，乙方不得单方面解除此合同，若乙方中途退场或更换其他场所，乙方须全额退还向甲方所支取的预支订房业绩提成款并赔偿甲方所有进场预支业绩提成10倍的罚金。第七条违约责任：1、甲、乙双方如因一方违约而给对方造成经济损失，要承担经济责任，具体赔偿额根据违约责任的大小和给对方造成的经济情况确定；2、乙方不得同时在两个场地工作，如经发现乙方必须按双倍预付提成款返还给甲方。第八条其他：本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字后生效。两份合同具有同等法律效力。

签订协议当日，被告毛**向原告预先支取了提成款100000元，并出具了《收条》，载明：“今收到鑫都KTV预付提成壹拾万元整”。原告陈述被告毛**未进场营销，1000000元的业绩任务未完成。经原告催要，被告毛**未退还预支提成款。2014年4月27日，被告毛**向原告出具《借条》，载明：“今借到长沙市雨花区鑫都大酒店海**娱乐会所现金人民币壹拾万元证，在2014年5月27日之前全额偿还借款，否则出借方有权以合同诈骗要求司法机关追究借方刑事责任。担保人自愿为借方提供连带责任保证担保，借方在借款还清之后，双方一致同意解除原合同，不存在任何债权债务纠纷”。两被告在《借条》上签字捺印予以确认。到期后，两被告未退还提成款，原告遂于2014年11月3日诉至本院，要求判如所请。

上述事实，有原告提供的商务合作协议、收条、借条及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。

本院认为

本院认为，原告与被告毛**签订《商务合作协议》后，原告预付了100000元提成款给被告，但被告未依约开展营销工作。双方于2014年4月27日就已预付的提成款的处理达成了协议，即被告毛**确认将应返还的提成款作借款处理，该行为是双方的真实意思表示。被告毛**承诺于2014年5月27日前偿还借款，担保人周**承诺承担连带责任。现还款的期限已经届满，被告毛**未返还借款，原告要求被告毛**返还借款、被告周**承担连带偿还责任，符合法律规定和双方的约定，本院予以支持。因双方在还款协议中未约定违约金，故原告要求被告支付违约金30000元，不符合法律规定和双方约定，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告毛**应于本判决生效之日起10日内返还原告湖南**有限公司提成款100000元；

二、被告周**对被告毛**应返还的提成款承担连带清偿责任；

三、驳回原告湖南**有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费2900元，公告费560元，共计3460元，由被告毛**、周**共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年五月二十二日