柳州市**营有限公司、向泽品诈骗、单位行贿二审刑事裁定书

审理经过

广西壮**人民法院审理广西鹿寨县人民检察院指控原审被告人向泽品、文**、雷*、向**犯诈骗罪、被告单位柳州市**营有限公司、被告人向泽品犯单位行贿罪一案，于二〇一五年八月二十四日作出（2014）鹿刑初字第184号刑事判决。原审被告人向泽品、文**、雷*、向**、被告单位柳州市**营有限公司不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市人民检察院指派代理检察员袁**、陆**出庭履行职务。上诉人（原审被告人）向泽品、文**、雷*、向**、柳州市**营有限公司的诉讼代表人罗*、辩护人杨**、项光艺、周**、梁**、吴**等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判根据案件移送函及立案决定书、指定管辖决定书，到案经过、户籍证明，企业法人营业执照、组织机构代码证、注册资本实收情况明细表，2012年1月29日柳南区征地拆迁办公室征地告知书，柳州市城市管理行政执法立案表、调查笔录、行政处罚决定书、行政执法强制执行决定书、行政裁定书，土地执法检查通知书及立案呈批表，柳州市柳南区人民政府文件，行政复议决定书、行政起诉状、行政判决书、情况说明，土地租赁合同、补充协议，申请农业结构调整报告及签字，国土资源发（1999）511号文、柳国土通（2002）11号文，国土资源发（2010）155号文，国土资源部关于柳州市2012年度农用地转用和土地征收方案的批复、区政府关于柳州市土地征收方案的批复、征地公告及补偿方案相关政策，柳州市柳南区政府上报文件，批复笺，柳州市政府2013年1月4日柳**（2013）1号《2012年12月重大项目推进工作会纪要》，柳**委会2013年4月28日会议纪要，柳南区政府2013年1月23日《关于新建西鹅铁路货运中心站项目指挥部成员工作会会议纪要》，房屋征收货币补偿核定表，委托书、广西兴地建设工程有限公司营业执照、工程预算书、工程结算书、广**司向国**司交纳的其他材料，国联对广**司的评估报告，2012年1月6日柳州市规划局给东**司的复函，柳南区征地办2013年5月22日对广飞拆迁问题的汇报，柳南区征地办2013年5月8日向市征地办工作汇报，广**司2013年1月25日的请款申请书，银行支付凭证，广**司2012年9月12日情况报告，广西科**柳州分公司测绘成果报告，陆*、廖*与广**司签订的施工合同书、结算单，余*、刘**、张**与广**司签订的施工合同书、结算书，广**司与覃**、胡**、刘**、刘**、廖*甲、陈**签订的《合作协议》及广**司出具给刘**、廖*甲、覃**、廖*乙的收条4份，生猪存栏明细表，柳南区畜牧局2013年3月19日所作广飞存栏生猪评估报告，柳南区畜牧局2013年4月26日对广**司猪场经营损失所作的评估报告，广**司会计报表，广**司2012年1月18日至2013年4月17日账户明细，廖*甲、胡**银行流水清单及收条、覃*的银行流水清单，搜查证、搜查笔录及扣押清单，辩认笔录，柳**税局工作人员对罗*与李*甲的调查笔录，证人邹*、余*、罗*、杨**、李*甲、韦**、李*乙、刘**、廖*甲、韦*乙、胡**、廖*乙、刘**、覃*、张*、杨**、吴*、胡**、左*、陆*、杨**、姚*、廖*丙、欧*、李*丙、徐*的证言，被告人向泽品、文**、雷*、向**的供述等证据认定：

2010年5月，柳州市**营有限公司（以下简称南**司）租用柳州市柳南区竹鹅村八、九队和柳州市**村牛扒一、二、三队共116.053亩土地，准备用于公司相关项目建设。南**司租地后，在未取得建设工程规划许可证情况下在租用的土地上建房，搭钢架棚及砌围墙，建筑面积27075平方米、围墙长120米。2010年9月30日，南**司被柳州市柳南区城市管理行政执法局立案查处。2011年3月29日柳州市柳南区城市管理行政执法局对南**司作出行政处罚，限南**司于2011年4月2日前自行撤除上述违法建筑。南**司逾期未履行政处罚，柳州市柳南区城市管理行政执法局于2012年1月31日又责令南**司于2012年2月8日前强行拆除。因南**司在租赁土地上建钢架结构棚等行为，柳州市**南分局于2010年12月8日对其调查，并于2011年4月11日立案查处。2010年9月26日，柳州市规划局公告了《柳州市西鹅南片区控制性详细规划》，该地块计划作为西鹅铁路货运中心站使用。南**司为了使违法建筑合法化，以柳州市柳南区竹鹅村八、九队和柳州市**村牛扒一、二、三队办养殖场名义申请农业产业结构调整，该申请柳州市柳南区太阳村镇镇政府及柳州市柳南区人民政府南环街道办事处于2010年10月28日签署了同意的意见。柳州市**南分局于2010年12月7日签署了根据地籍股的调查意见，拟同意进行农业结构调整，呈市局审核备案的意见。柳州**农林水利局、水产畜牧兽医局于2010年12月16日签署了拟同意农业结构调整，报上级有关部门审批的意见。柳州市农业局、水产畜牧兽医局于2010年12月20日签署了意见，但柳州**源局对该申请未审核同意。国土资源部、**业部2007年9月21日（国**）（2007）220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》规定：申请规模化畜禽养殖的企业或个人需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行备案审查。经县级畜牧主管部门审查同意后，县（市）、乡（镇）国土资源部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源部门办理用地备案手续。2010年9月30日，国土资源部、**业部下发了（国**（2010）155号）《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，该文件对农业设施建设与用地的申报与审核按以下程序和要求办理：（一）经营者申请。设施农业经营者应拟定设施建设方案，方案内容包括项目名称，建设地点、用地面积、拟建设施类型、数量、标准和用地规模等；并与有关农村集体经济组织协调土地使用年限、土地用途、补充耕地，土地复垦，交还和违约责任等相关使用条件。协商一致后，经营者持设施建设方案、用地协议向乡镇政府提出申请。（二）乡镇申报。乡镇政府依据设施农用地管理有关规定，对经营者提交的设施建设方案，用地协议进行审查。符合要求的，乡镇政府应及时将有关材料呈报县政府审核：不符合要求的，乡政府及时通知经营者。（三）县级审核。县级政府组织**业部门和国土部进行审核。**业部门重点就设施建设的必要性与可行性，承包土地调整的必要性与合理性，以及经营者农业经营能力和流转合同进行审核。国土资源部门依据**业部门的审核意见，重点审核设施用地的合理性、合规性及用地协议，涉及补充协耕地的，要审核经营者落实补充耕地情况，做到先补后占。符合规定要求的，由县级政府批复同意。2011年上半年，南**司依新规定向柳州市柳南区政府提出办理农业结构调整手续申请，因柳州**源局与柳州市柳南区政府就南**司农业结构调整审批权未达成一致意见（原审批权在国土部门），柳州市柳南区政府于2011年5月12日向柳州市人民政府请示确认农业结构调整审批权。柳州市人民政府于2011年5月24日批复柳州市柳南区政府、市国土局：根据国土资源部、**业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国**（2010）155号）相关规定，农业设施建设用地由县、区政府组织**业部门和国土资源部门进行审核，请柳南区人民政府依法组织相关部门按规定程序开展工作。南**司申请农业结构调整过程中，因违法建筑被柳州市**南分局立案调查，南**司负责人向品泽多次找到时任柳州市**南分局副局长、柳州市国土资源执法监察支队柳**队大队长徐*，请其在南**司非法占地案件查处和办理农业结构调整手续中给予照顾，并承诺事成之后给予徐*感谢费。在柳州市柳南区政府开会讨论卫片整改过程中，徐*表态说只要柳州市柳南区政府能够通过南**司的农业结构调整的批复，卫片肯定能通过。2011年4、5月间，徐*收受了南**司负责人向泽品人民币27万元及文秋燕送的人民币2万元（徐*因此犯受贿罪，被鹿寨县人民法院判处有期徒刑十年，二审维持原判）。2011年5月23日，柳州市柳南区政府作出了同意南**司进行种养殖农业结构调整的批复。

二审请求情况

2011年7月，南**司与左*、文**、向泽品等人注册成立了柳州市**限公司（以下简称广**司），公司类型为有限责任公司，注册资本50万元，法定代表人为罗*，经营范围为：禽畜的养殖及销售、蔬菜、花卉、苗木的种植及销售、接受委托场地租赁服务。广**司在2011年进行了股东变更，公司股东现有向泽品、雷*、向**、文**、罗*，由向泽品负责全面工作，文**负责公司财务与审批手续等，雷*负责公司养猪场，向**负责公司建筑施工方面。广**司成立前于2010年9月1日与南**司签订租赁协议，由南**司将租用的柳州市柳南区竹鹅村八、九队及山头村牛扒一、二、三队土地中的110亩土地租给广**司作种养殖基地或种养殖使用。广**司在未取得建设工程规划许可证情况下在租用的地块上加建建筑物。2012年2月3日，柳州市柳南区城市管理行政执法局对广**司后续建筑面积3584.25平方米作出处罚决定，责令其收到处罚决定书之日起五日自行拆除违法建筑。广**司不服柳州市柳南区城市管理行政执法局处罚决定，向柳州市城市管理行政执法局申请复议，柳州市城市管理行政执法局维持了柳州市柳南区城市管理行政执法局的处罚决定。广**司不服，向柳州**民法院提起行政诉讼，柳州**民法院判决驳回广**司的诉讼请求。广**司不服判决，上诉于柳州**民法院。柳州**民法院审理后驳回上诉，维持原判。2012年1月至4月，柳州市柳南区为新建西鹅铁路货运中心站项目进行征地，征地时该项目还未取得上级征地相关合法批文（属预征项目），广**司的建筑物当时已被确定为违法建筑。为积极推进该项目征地工作，柳州市柳南区政府不断与广**司进行商谈。柳州**请公司对广**司建筑物评估价为2400余万元，无证部分约为1700余万元。2013年1月4日，柳州市人民政府柳**（2013）1号《2012年重月项目推进工作会议纪要》对西鹅货运中心站涉及广**司拆迁补偿问题作了规定：征地补偿柳州市柳南区按所征面积给予农民补偿；地面附着物部分，按照重置价格给予广**司补偿，不得随意提高标准，若有违章建筑必须依法拆除。柳州市柳南区政府遂后召开了西鹅铁路货运中心站项目指挥部成员工作会，对涉及广**司拆迁问题进行讨论。根据讨论的情况，2013年1月23日柳州市柳南区政府下发了《关于新建西鹅货运中心站项目指挥部成员工作会议纪要会议纪要》，同意由广**司委托具有法人资格的公司和建筑工程咨询造价等相关资质的事务所或中介公司，对广**司现有的构筑物、建筑物、附属物及场地平整、隐蔽部分等工程量进行精确核准，并编制出重建同等规模的工程造价核算，完成评估后，可预付部分补偿给广**司；对广**司建筑物以外的其他补偿由柳州市柳南区征地办尽快协商并达成协议。广**司委托广西国**有限公司进行评估，建筑物造价为29570963元，基础工程、隐蔽工程及装修工程11815466元，共计41386389元。广**司2013年1月25日向柳南区政府提出请款申请，报告建筑物评估价为2957.0923万元，请求政府根据1月5日的会议纪要按市场重置评估价值的60%预付部分补偿款，柳南区政府相关领导同月29日批示按柳**（2013）1号和柳南区人民政府1月5日会议精神预付700万元给广飞。同月31日柳州市柳南区征地拆迁办公室根据广**司的申请预付给广**司拆迁补偿款人民币700万元。

广**司成立后初期饲养有生猪几百头，在得知所租赁土地将被征收后，为了获得更多的拆迁补偿款，向泽品、文**、雷*、向**密谋，以向养（收）猪户租猪到广**司暂时养殖的方式，于2012年2月分别向刘*乙租猪94头（其中种公猪7头、已生产母猪25头、后备母猪62头），向廖**租猪460头（均为已生产母猪），向覃*甲租猪101头（其中仔猪47头、种公猪1头、已生产母猪47头、后备母猪6头），向廖**等人租猪833头（已生产母猪690头、肉猪143头），先后租生猪合计1488头到该公司养殖场喂养。以等待政府征收清点后，获取更多的补偿款。到了2012年2月21日，柳南区人民政府工作人员到该公司清点生猪数目时，被告人向泽品、文**、雷*、向**隐瞒租借生猪在该公司养殖的事实，把租借来的生猪一同让政府工作人员清点，共计2295头。政府清点完毕后，向泽品等人让养（收）猪户将猪从广**司养殖场拉走，并陆续按协议支付费用。自2012年12月以来，广**司多次向政府打报告以2000多头猪另找场地临时安置、因搬运造成挤压、惊吓，致使部分母猪流产和死亡、因无法再按原种猪配种繁殖计划实施、提前处理母猪造成损失、公司无法经营等理由申请政府在拆迁安置补偿额度范围内，预先支付部分补偿款。2013年4月20日，广**司向柳南区政府索取补偿款4550万元，其中对建筑物、构筑物及隐蔽工程补偿要求3800万元，养殖场的经营损失要求补偿750万元。同月26日柳南区畜牧局对广**司猪场经营损失作了评估报告，其认为广**司猪转运损失、提前卖猪损失与假设点数之日至今仍在饲养所产生利润之和，评估价方案一为4769613元，方案二为5454585元。

2013年5月6日柳州**城管局向柳南区人民政府对广**司违法建设的建（构）筑物组织实施强制拆除，同月8日柳南区人民政府批复同意强制拆除，次日，柳**管局强制拆除广**司的违法建筑3584.25平方米，围墙114米。

柳**纪委打击“违法占地违法建设”专案组在对有关问题调查时，发现被告人向泽品、文**等人涉嫌诈骗线索。柳**纪委于2013年6月6日将案件移送柳州市柳南区公安局处理。同月8日柳州市柳南区公安局立案调查。同月9日12时许，柳州市公安局刑事侦查支队五里卡责任区刑侦大队民警在柳州市谭中西路柳南消防队门前将被告人向泽*传唤到五**侦大队审查；当日16时许，在广**司南环路的办公地点将向泽品、文**等人传唤到大队审查；当日17时许，在广**司养殖场内将雷*传唤到大队审查。柳**纪委于同月28日对徐*违纪问题立案调查，在纪委调查期间，柳**纪委于同日将案件移送柳州市人民检察院处理。在检察院讯问和鹿寨县人民法院庭审时徐*供述了上述犯罪事实，并上缴了受贿款人民币29万元。经讯问，向泽品、文**、雷*、向泽*供述了上述诈骗事实，文**对送徐*2万元的事实表示认可，向泽品在公安机关和检察机关讯问时拒不承认送钱给徐*，在庭审时向泽品认可送29万元给徐*的事实。

原判认为，本案有以下四个争议焦点：1、四被告人的行为是单位行为还是个人行为？根据《刑法》和有关司法解释的规定，单位行为与个人行为的区分，在实践中可以结合以下几个方面来加以具体判断：（1）单位是否真实、依法成立。单位是依照有关法律设立，具备财产、名称、场所、组织机构等承担法律责任所需条件的组织。对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，应按自然人犯罪处理。（2）是否属于单位整体意志支配下的行为。单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人的行为是单位意志的体现；而个人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。（3）是否与单位的业务活动相关。单位只有在业务范围内或与业务相关的活动范围（或与业务活动相伴随的活动范围）内，引起某种结果时，才该对行为负责。如果行为与单位业务没有任何关系，则不应让单位承担刑事责任。（4）是否以单位名义。一般情况下，单位犯罪要求以单位名义实施。对于这里的“以单位名义”应作实质性理解。对于打着单位旗号，利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的不法行为，不能认定为单位犯罪。（5）是否为单位谋取利益、违法所得的实际去向与归属。单位犯罪中，犯罪后的违法所得通常归单位所有，即因犯罪行为所产生的非法收益，受益对象是本单位或者本单位的多数员工；而自然人犯罪中，犯罪后的违法所得多半为自然人个人所有。

本案广**司依法成立，是独立法人，且未有充分证据证明公司为了犯罪活动而设立。罗玲虽然是公司的法定代表人，未参与公诉机关指控的诈骗行为，但由于向泽品负责广**司的全面工作，其决策行为足以代表一个单位的整体意志和行动，本案四被告人的行为是经公司股东会研究，并由负责人向泽品决定的，各被告人被指控的行为均体现的是单位的意志，且均以公司的名义进行，并与单位的业务活动有关，其行为后果应当由单位承担。本案申请补偿款的主体是广**司，700万元补偿款已经汇入了单位账户，已为公司所有，并用于公司开支。在案卷中体现的“借款”，是经过股东共同同意从公司款项中借支的款项，借款是需要向单位偿还的，其所有权依然属于单位，且支出那些款项是经过公司股东会决定的，亦不是私分。因此在主观上不能认定为被告个人占用的主观故意。公诉人认定各被告人私分了补偿款700万元是没有充分证据证明。因此本案被告人的行为是单位行为。

2、被告人的行为哪些是诈骗行为？第一方面：房屋拆迁补偿方面。现有证据不足以证明被告在办理房屋拆迁补偿方面的行为存在虚构事实或者隐瞒真相情况。首先，涉案房屋的建筑在征地拆迁通知前已经开始建设，广**司没有虚构事实的情况。南龙、广**司进行农业结构调整认为是虚构事实与法律规定不符。其次，全案证据中，没有另外的评估结果推翻广**司委托的已有评估结果，更没有房屋强拆前经公证机关公证的被拆迁建筑实物状况的证据，因此不能仅凭证人说基建大概只花了600、700万元就证实广**司虚构了损失的事实。第二方面：生产经营损失补偿方面。广**司假借合作养猪的形式，实则为租猪充数以骗取补偿款，是虚构事实、隐瞒真相，是诈骗行为。

3、本案诈骗数额如何确定？虽然广**司在拆迁时得到了预付的700万的补偿款，按照柳州市**迁办公室的说明，当时广**司的建筑物柳州市柳南区相关部门委托公司的评估价为2400余万元，按无证测算为1700余万元，柳州市**迁办公室预付给广**司700万元，目前无法判定预付的700万元哪些是有证部分的补偿、无证部分补偿和生猪补偿，且目前未与广**司实际结算，现无法确定损失的数额。因此不能认为广**司诈骗既遂。

广**司对养殖场的经营损失要求补偿750万元，对此柳南区畜牧局对广**司猪场经营损失作了评估报告，该局认为广**司2295头猪转运损失、提前卖猪损失与假设点数之日至今仍在饲养所产生利润之和，评估价方案一为4769613元，方案二为5454585元。公诉机关对柳南区畜牧局的评估报告进行了质证，四被告人均无异议，公诉机关亦认为可参照评估报告计算诈骗数额，因此从有利于被告人的原则，采用柳南区畜牧局的评估报告，按照最低损失即评估价方案一损失为4769613元，按广**司租猪1488头占2295头的比例计算，1488头的损失约为309万元，因此本案诈骗数额按309万元（未遂）确定。

4、是否能追究四被告人的刑事责任？由于刑法立法解释是针对特定刑法条文作出的，与特定刑法条文之间有依附及对应关系，是根据刑法条文的立法愿意对法律条文的含义作进一步明确阐释，并不涉及对法律条文的修改、补充，法律条文规定的含义应当是在法律生效时就存在的，因此本案可应适用2014年4月24日全国人**务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释。按照2014年4月24日全国人**务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释如下“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”，本案向泽品组织进行诈骗活动，文秋燕、雷*、向**具体实施诈骗，因此可追究四被告人的刑事责任。

综上，被告人向泽品、文**、雷*、向**以非法占有为目的，采取虚构生猪养殖数量的事实、隐瞒租猪等方法，以图骗取国家的拆迁补偿款，且诈骗数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告单位为了获取不正当的利益，给予国家工作人员徐*290000元，向泽品是被告单位直接负责的主管人员，其行为均已构成单位行贿罪。向泽品犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同诈骗犯罪过程中，向泽品起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；文**、雷*、向**起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。四被告人诈骗未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，决定对被告人向泽品、文**、雷*、向**减轻处罚。

根据被告单位和被告人的犯罪事实、性质、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百九十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《全国人**务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》的规定，作出判决：一、被告单位柳州市**营有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告人向泽品犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十五万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人文秋燕犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人雷宁犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。五、被告人向泽义犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。

柳州市**营有限公司上诉称，因公司在申请农业结构用地调整中受到国土部门等的欺骗和刁难，不得不给予国家工作人员财物，也没有获得不正当利益，不构成单位行贿罪；广**司与刘**等人是合作养猪的关系，并没有实施诈骗，且一审法院以未经质证的评估报告作为认定诈骗数额的依据无事实和法律依据。综上，南**司未实施诈骗和行贿，一审认定事实错误，请二审法院公正审理。

向泽品上诉称，在共同犯罪中，其与同案犯的地位、作用相当，不是主犯；且系初犯、能自愿认罪、属未遂犯，请二审法院对诈骗罪能减轻处罚。

辩护人杨**、项**提出的辩护意见是：根据《最**法院关于审理单位犯罪案件对直接负责的主管人员和其他责任人员是否区分主、从犯问题的批复》规定，在审理单位故意犯罪案件时，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。原判认定是单位犯罪，但又认定主犯是错误的，请二审法院予以纠正。同时，向泽品的诈骗行为属犯罪未遂、且能自愿认罪，系初犯、社会危害性小，建议二审法院对其减轻处罚。同时，一审法院在认定诈骗数额方面存在瑕疵。

文**及其辩护人周**提出的上诉理由及辩护意见是：一、原判认定事实错误，广**司没有租猪充数以骗取补偿款，公司与租户之间是合作养猪的关系，是合法经营的；二、原判违反法定程序，将未经质证的评估报告作为认定诈骗数额和依据不当；三、适用法律错误，上诉人及单位实施的被指控的行为在前，全**大的解释在后，原判适用全**大的解释违反了刑法有关原则，是错误的；四、因其是诈骗未遂，原判对其判处罚金不当。综上，请二审法院依法判处。

雷*上诉称：本案的主体是广**司，其只是公司的股东，不构成诈骗罪；本案的行为发生在前，全**大的司法解释在后，对本案没有约束力，原判适用法律错误，请求改判其无罪。

辩护人梁**提出的辩护意见是：一、广**司实施租猪和合作养猪只是为能得到合理补偿的一种经营方式，不存在虚报及夸大经营损失的行为，其目的只是为了弥补损失而不是非法占有，因此，不构成诈骗罪。二、作为认定诈骗数额的评估报告没有加盖印章，也没有评估人的签名，且在计算经营效益时忽略了广**司具有存栏量可饲养5000头生猪的经营规模这一客观事实，因此，该评估报告不能作为定案的证据。

向泽*上诉称：其只是单位的股东及管理人员，也没有参与生猪养殖管理和租猪行为，且本案诈骗的主体是广**司，与其无关；原判所适用的全**大的解释对本案没有溯及力，属适用法律错误。

辩护人吴**提出的辩护意见是：上诉人向泽义系广飞公司的股东及管理人员，在公司负责建筑，未参与生猪养殖及租猪事宜，认定其在本案构成诈骗罪没有事实依据；作为认定诈骗数额依据的生猪评估报告，无评估机构及评估人的资质证明，无评估人签名，无评估机构盖章，不能作为证据采用；原判所适用的全**大的解释对本案没有溯及力，属适用法律错误；本案没有犯罪数额，上诉人也没有犯罪所得，原判适用罚金刑无法律依据。综上，请二审法院宣告上诉人向泽义无罪。

柳州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，各上诉人及辩护人提出的意见均不能成立，建议二审裁定驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭质证、认证，本院予以确认。

关于上诉单位柳州市**营有限公司、上诉人文**及其辩护人周**，上诉人雷*及其辩护人梁**，上诉人向**及其辩护人吴**均提出的广飞公司与租户之间是合作养猪的关系，不是诈骗，不构成诈骗罪的相关意见，经查，上诉人向泽品、文**、向**、雷*在侦查机关均供述了2012年1月29日养猪场被下了征地通知书，四人在一起的时候讲过，多搞些猪来，征地补偿可以向政府多要点钱，大家都同意了，之后，向泽品自己联系了一批养猪户，让他们把猪拉到公司的场地，公司出场地费和水电费，日常的养殖费由养殖户负责，如果得到征地补偿后，公司按每头猪补偿款的25%给养猪户，如果每头猪的补偿款没有达到400元钱，就按每头猪400元进行补偿。向泽品联系好了后就通知雷*负责接待养猪户和安排场地，到了政府清点生猪数量时，公司从原来的500、600头增至2200多头，点完数不久养猪户就陆续把猪拉走了。四人的供述与证人韦**、李**、刘*甲、廖**、韦*乙、胡**、廖**、刘*乙、覃*、张*、吴*的证言及相关书证吻合，足以认定四上诉人主观上具有非法占有补偿款的故意，客观上实施了隐瞒租猪，虚构生猪养殖数量来骗取国家补偿款的行为，该行为已构成诈骗罪。上述上诉人及辩护人此节辩解辩护意见与事实不符，不能成立。本院不予采纳。

关于上诉单位柳州市**营有限公司提出系受欺骗而行贿，不构成行贿罪的意见，经查，上诉人向泽品供述，为感谢徐*在非法占地案件查处和农业结构调整方面给予的帮助，向徐*送钱，上诉人文秋燕供述，南**司租用山头村牛扒1、2、3队和竹鹅村8、**队的土地，在没有办理建设、规划手续的情况下即开始“三通一平”和搭建钢架棚，被认为是违章建筑，为此，柳南**法局作过处罚决定，公司就找徐*帮忙，看能不能取消处罚，再就是解决公司农业结构调整审批的事，使公司用地合法化，为此，向泽品交代送了2万元给徐*。二人的供述与证人徐*、李**、姚*、杨**的证言相吻合，足以证实南**司为谋取不正当利益而行贿，已构成单位行贿罪。故柳州市**营有限公司此节辩解意见与事实不符，不能成立。本院不予采纳。

关于上诉单位柳州市**营有限公司、上诉人文秋燕及其辩护人、上诉人雷*及其辩护人、上诉人向泽义及其辩护人均提出的柳南区畜牧局对广**司猪场经营损失所作的评估报告不能作为认定诈骗数额的依据的意见，经查，首先，该份报告作为书证，它并不属于鉴定结论，不需要具备有相关的资质的单位和人员。各上诉人及辩护人提出作出报告的单位要具有资质是其对法律的误解。各上诉人及辩护人此节意见不能成立。其次，该份报告经一审法院庭审举证、质证，双方均无异议，程序合法，上诉人及辩护人认为未经庭审质证与事实不符，本院不予采纳。

最后，各上诉人实施的隐瞒租猪，虚构生猪养殖数量骗取国家补偿款的行为，已构成诈骗罪，至于诈骗数额的计算，广**司要求补偿的是750万元，柳**牧局根据猪转运损失、提前卖猪损失与假设点数之日至今仍在饲养所产生利润之和进行评估后作出两种评估方案，原判在综合考量后，从有利于被告人的原则出发，采用方案一，按广**司租猪1488头占2295头的比例计算诈骗数额并无不当。各上诉人及辩护人认为该份报告不能作为认定诈骗数额的依据的意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人文秋燕、雷*、向**及辩护人均提出，行为实施在前，全**大的《解释》在后，《解释》对之前的行为没有溯及力，一审法院适用法律错误的意见，经查，全**大的解释施行后，本案尚在审理阶段，一审法院据此适用该解释并没有违反相关规定，各上诉人及辩护人此节意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人向泽品及其辩护人杨**、项光艺提出本案是单位犯罪，向泽品不应认定为主犯且向泽品自愿认罪，系初犯、未遂犯，应减轻处罚的意见，经查，最**法院的该批复并不是强制要求不区分主、从犯，原判根据各上诉人在犯罪当中的地位、作用区分主、从犯，体现了罪刑相适应原则，亦没有违反最**法院“按其在单位犯罪所起的作用判处刑罚”的规定。上诉人向泽品作为南**司、广**司的总经理、是单位直接负责的主管人员，其是犯意的提起者、组织者、实施者，原判根据其在犯罪中的地位、作用认定其是主犯并无不当，上诉人向泽品及辩护人杨**、项光艺此节意见与事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳；至于向泽品及辩护人提出系犯罪未遂等、应减轻处罚的相关意见，原判已予以认定并予减轻处罚，不再赘述。

关于上诉人文秋燕及其辩护人周**、向**的辩护人吴**提出适用罚金刑不当的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”原判根据法律规定在判处主刑的同时适用罚金刑并无不当，文秋燕及其辩护人、向**的辩护人吴**此节意见与法律规定相悖，不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，原判认定被告人向泽品、文**、雷*、向**以非法占有为目的，采取虚构生猪养殖数量的事实、隐瞒租猪等方法，以图骗取国家的拆迁补偿款，四人的行为已构成诈骗罪；被告单位柳州市**营有限公司为获取不正当利益，给予国家工作人员钱款，向泽品作为单位直接负责的主管人员，其行为已构成单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，并根据诈骗的数额、各上诉人在犯罪中的地位、作用、系犯罪未遂等具体的量刑情节，给予减轻处罚，量刑适当。各上诉人及辩护人所提上诉、辩护意见均不能成立，上诉人的上诉应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律、定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院采纳柳州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年一月十一日