徐**与岳阳建**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人岳阳建**限公司因劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岳阳建**限公司的委托代理人万*、张*与被上诉人徐**及其委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年1月2日徐**进入岳阳建**限公司承建的岳阳市国土局科技信息大楼基建工地工作，2012年1月7日16时左右徐**在该基建工地21层7米高处的作业跳板上抬钢管时，因跳板未经固定滑动，导致其从高处摔下受伤。徐**受伤住院花费医疗费99250.96元（其中前期医药费85200元与法医鉴定费600元由岳阳建**限公司支付，徐**支付了6707.77元，后期取内固定住院花费6743.19元由岳阳建**限公司支付），徐**购买医疗器材花费400元。后岳阳建**限公司又支付了徐**9000元。2012年12月19日经岳阳市人力资源和社会保障局调查核实，出具了岳市工伤认字（2012）1141号工伤认定决定书，认定“徐**的受伤符合工伤认定条件，予以认定为工伤“。2013年6月24日经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，出具了岳市人社（工伤）鉴（2013年］591号职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，认定徐**因工受伤导致的伤残等级为柒级（该劳动能力鉴定费750元由被告徐**支付）。后因双方就工伤补偿数额发生争议，故徐**于2013年7月18日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，岳阳市劳动争议仲裁委员会经开庭审理后于2013年9月24日下发了编号为岳市劳人仲裁字（2013）64号的仲裁裁决书，该裁决书确认：“由岳阳建**限公司支付徐**停工留薪期间工资30936元、一次性伤残补助金33514元、一次性工伤医疗补助金38670元、一次性伤残就业补助金38670元、住院伙食补助费1000元、凭有效处方及发票支付医疗费用7107元、劳动能力鉴定费750元，以上合计150647元，扣减已经支付的9000元后，岳阳建**限公司仍需支付徐**141647元”。岳阳建**限公司对裁决书确认的事实部分没有异议，但因其对裁决书认定的徐**的工资标准及挂床费用由岳阳建**限公司承担存在异议，遂于2013年10月8日向原审法院提起诉讼，请求法院撤销岳市劳人仲字（2013）第64号《仲裁裁决书》，确认岳阳建**限公司应承担被告徐**的工伤补偿数额，判决由徐**承担本案诉讼费用。

另查明，岳阳建**限公司于2012年4月26日委托岳阳**鉴定中心对徐**的伤情、伤残等级进行鉴定，2012年5月16日，岳阳**鉴定中心出具了巴陵司鉴中心（2012）临鉴字2-0133号鉴定意见书，认定徐**的损伤程度属重伤，伤残程度属七级伤残，建议：“自鉴定之日起门诊治疗医药费1800元整，自鉴定之日起转门诊治疗全休3个月，取除锁骨骨折内固定预计费用5000元左右，加休1个半月，其中手术住院半个月“。

岳阳建**限公司于2013年12月18日向原审法院递交调查取证申请书，请求调取被告徐**在岳阳**医院的住院三测单（又名“三联单”）及医生查房记录，原审法院受理该申请后，于2013年12月26日依法调取徐**因工受伤后在岳阳**医院住院期间的住院三测单（因医生查房记录属于病志内容，所以未能调取该证据），三测单显示2012年1月7日至2012年12月1日，徐**在医院共计住院330天，除少数外出外，其它住院时间里护士均对徐**的呼吸及大、小便进行了检测，每间隔7天均测量了体重与血压。

一审法院认为

原审法院认为，岳阳建**限公司招用徐**，双方虽未签订书面劳动合同，但自用工之日起双方即建立了事实劳动关系。徐**在工作中受伤时在岳阳建**限公司处工作时间未满一个月，根据湖南省劳动和社会保障厅《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的请示的复函》（湘**（2004）233号）中有关发生工伤的劳动者月工资标准的规定：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满一月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，徐**称其与公司约定为120元／天，但未提供相应证据证实，因岳阳建**限公司与徐**已存在事实劳动关系，故岳阳市劳动人事争议仲裁委员会依据岳阳市2011年度在岗职工月平均工资标准认定徐**月平均工资为2578元并无不当，原审法院予以确认。徐**因工伤于2012年1月7日至2012年12月1日在岳阳**医院住院治疗，岳阳建**限公司提出其存在挂床情况，徐**亦述称因为岳阳建**限公司未为其缴纳住院费用，至其后期确实没有一直在医院住院治疗，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会在仲裁中确认徐**住院时间为100天，双方对此并未提出异议，故原审法院确认徐**住院天数为100天。徐**的工伤等级经岳阳市**委员会认定为工残七级，故依据《工伤保险条例》相关规定，徐**应当享受相应的工伤保险待遇具体如下：

1、医疗费用，徐**住院期间花费医药费与法医鉴定费共计92543.19元（含前期住院费用85200元、鉴定费600元、取内固定住院费用6743.19元，该费用已由岳阳建**限公司支付），其余费用即徐**支付的6707.77元，岳阳建**限公司称其为挂床产生的费用不应认定，但岳阳建**限公司提供的证据以及岳阳建**限公司申请法院调取的证据均无法证实其主张，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故岳阳建**限公司的主张不予支持。对于徐**购买医疗器材花费的400元，双方对此无异议，原审法院予以认定。因徐**于2013年3月27日进行了取内固定手术，后期医药费已实际发生，不再重复计算，故原审法院确认徐**因工受伤花费医疗费用共计99650.96元（92543.19元＋6707.77元＋400元＝99650.96元）。

2、住院期间伙食补助费，按因公出差伙食补助标准（30元／天）的70%计算，即2700元（30元／天×70%×100天=2700元）。

3、交通费、食宿费用，因徐**未提供交通费、食宿费票据，且未到岳阳地区以外就医，故该项费用原审法院不予认定。

4、生活护理费，被告徐**经劳动能力鉴定委员会鉴定，未提出生活护理需要，故该项费用原审法院不予认定。

5、停工留薪期内工资，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期是从受伤之日起至评定伤残等级之日止，且一般不超过12个月，故本案中按徐**工资标准计算12个月，即：30936元（2578元×12个月=30936元）。

6、一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，按13个月本人工资计算。即33514元（2578元／月×13个月＝33514元）。

7、一次性工伤医疗补助金，参照《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十九条规定，按15个月本人工资计算。即38670元（2578元／月×15个月＝38670元）。

8、一次性伤残就业补助金，参照《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十九条规定，按15个月本人工资计算。即38670元（2578元／月×15个月＝38670元）。

9、劳动能力鉴定费750元。

以上9项合计244890.96元，属于徐**因工受伤后按照国家规定应当享受的工伤待遇，因岳阳建**限公司未按《工伤保险条例》的规定参加工伤保险，为徐**缴纳工伤保险费，故应由岳阳建**限公司予以赔偿，扣减岳阳建**限公司已经支付的医药费92543.19元与其他费用9000元，岳阳建**限公司还应支付徐**143347.77元。因徐**受伤损失经岳市劳人仲字（2013）第64号《仲裁裁决书》认定为141647元，徐**未提出异议，故原审法院确认岳阳建**限公司支付给徐**的费用为141647元。徐**在答辩中请求法院判令岳阳建**限公司支付其包括护理费、交通费、营养费、后期医药费、精神损失费等共计56500元，其中护理费、交通费与后期医药费在本案中已做处理，营养费、精神损失费因不属于本案劳动争议处理范围，故原审法院不予处理。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条的规定，判决：一、由岳阳建**限公司在判决生效后十日内向徐森林支付其受伤损失141647元。二、驳回岳阳市**有限公司的其他诉讼请求。上述应支付的款项当事人在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，上诉人**程有限公司不服，向本院提起上诉称：1、一审遗漏了必要的责任承担主体，上诉人将承包的楼顶办公室钢结构工程部分以劳务分包形式分包给了刘**，被上诉人是刘**请来的务工人员，被上诉人的工资由刘**发放，受刘**管理，刘**应当是本案责任承担的必要主体。2、一审法院认定事实不清，被上诉人所产生的挂床费用不应由上诉人承担，挂床的原因是被上诉人拒绝上诉人为其办理出院手续，自行滞留在医院而导致，该扩大的损失应由被上诉人自行承担。3、被上诉人在伤残鉴定作出之后，是否还需继续住院治疗这一问题上，一审法院仅凭三测单来判断证据不足，应当结合医院的查房记录才能证明。4、对于被上诉人的工资标准问题，应当依照劳动合同法的规定来判决。

被上诉人辩称

被上诉人徐森林答辩称：1、上诉人是本案的适格主体。上诉人在庭审并未提交任何证据证明刘**是用工主体。2、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。

二审期间，上诉人岳**有限公司向本院提交了下列证据，证据1、建伟装饰信息科技大楼钢结构加工明细及借款凭单一份，证明上诉人将劳务分包给刘**，刘**没有资质，应当承担责任。证据2、岳阳**医院病人费用清单一份，证明被上诉人总计医药费用是91437.77元，结合一审证据证明，即徐**在伤残鉴定做完之后，没有在医院产生任何治疗费用。

被上诉人徐森林对上诉人提交的证据发表质证意见为：对证据1不认可，有异议。对证据2，认为上诉人还有钱未付，未办理出院手续。

二审期间，被上诉人徐森林未向法庭提交新的证据。

经庭审质证、辩证，本院对上诉人岳**有限公司提交的证据的认证意见如下：证据1、2均不属于《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的二审程序中新证据的范围，且该几份证据均不能证明其举证之目的，故本院均不予采信。

本院查明

经审理查明，在二审审理期间，上诉人与被上诉人就本案有关事项提交书面证明一份，经双方确认以下几点“：1、被上诉人徐**在岳阳**医院东院住院医疗费用为91437.77元，在岳阳**医院老院取内固定住院费用6743.19元，两项合计为98180.96元；2、被上诉人购买医疗器材花费400元，法医鉴定费用600元；3、上诉人已付92543.19元（包括取内固定费用、法医鉴定费用及东院住院费用85200元），尚有6637.77元未付”。其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：第一，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，上诉人认为一审遗漏了必要的诉讼主体，但是上诉人并未提交充分证据证明其与案外人刘**有劳务分包关系以及刘**的资质证明文件，且岳阳市人力资源和社会保障局作出岳市工伤认字（2012）1141号徐**的工伤认定决定书后，上诉人亦没有提出异议。故对其上诉称刘**为本案的责任主体的事实没有证据予以支持，本院对其上诉理由不予采纳；关于上诉人所称被上诉人徐**在进行伤残鉴定后是否需要继续住院治疗、产生相应的挂床费用其不应支付的问题，因徐**住院产生医药费用属实，而上诉人没有就该问题提交充分的证据予以证明，故本院对其上诉理由同样不予采纳。

第二，关于被上诉人徐**的工资标准如何认定的问题，因上诉人与被上诉人并未签订劳动合同也未约定工资标准，上诉人认为应按同工同酬的标准计算工资但是其并未提交相应的工资标准证明，一审法院参照湖南省劳动和社会保障厅《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的请示的复函》（湘**（2004）233号）的规定按岳阳市2011年度在岗职工月平均工资标准2578元计算徐**的工资并无不当。

第三、双方在二审期间就被上诉人徐**的住院医疗费用、购买医疗器材费用、法医鉴定费用以及上诉人已付、尚欠费用进行了确认，故本院认定被上诉人应享受的工伤保险待遇为医疗费用98180.96元、购买医疗器材费用400元、法医鉴定费用600元。住院期间伙食补助费，按照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》的第五条，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放，应为1000元（10元／天×100天）。原审判决认定为2700元，上诉人未就该笔费用数额提起上诉，视为对原审判决的认可。停工留薪期内工资30936元。一次性伤残补助金33514元。一次性工伤医疗补助金38670元。一次性伤残就业补助金38670元。劳动能力鉴定费750元。共计244420.96元。上诉人已支付取内固定费用、法医鉴定费与住院费用92543.19元及其他费用9000元，还需向被上诉人支付142877.77元。但上诉人徐**并未对一审所判决的损失数额141647元提起上诉，应视为徐**对原审法院判决的认可。

综上，上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，故本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十四日