杨**与浏阳市公安局行政处罚二审行政判决书

审理经过

杨**诉浏阳市公安局行政处罚一案，因杨**、熊**、王**湖南省浏阳市人民法院作出的（2015）浏行初字第00023号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨**的委托代理人邓*、上诉人熊**的委托代理人李*、上诉人王*的委托代理人赵*、被上诉人的委托代理人李**、熊**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，杨**于2013年6月起开始从事地下六合彩活动。2013年8月30日，杨**与熊**到中国农**瑶分理处开设了卡*为6228481098372670078的银行账号，该卡一直由杨**管理和使用。同时，杨**利用王*的身份证在中国邮政**瑶镇支行开设了卡*为6210985510004638686的银行账号，并一直管理和使用该银行卡。2013年9月27日，杨**的上线陈**通过银行转账将166万元转至熊**卡*为6228481098372670078的账户上，将409850元转至王*的卡*为6210985510004638686的账户上。同日，杨**因从事地下六合彩活动在中国农**瑶分理处被公安机关抓获，浏阳市公安局依法对杨**利用王*身份证开设的中国邮政储蓄银行银行卡（卡*为6210985510004638686）内的存款409867元和利用熊**身份证开设的中**银行银行卡（卡*为6228481098372670078）内的存款670000元予以冻结。2014年11月12日，浏阳市公安局履行行政处罚告知义务，告知其听证权。同年11月25日，依杨**的申请举行了听证会。同年12月22日，浏阳市公安局作出浏公（高）缴（2014）1607号收缴物品决定，对王*、熊**银行账号内的冻结款项予以收缴，并于同日将文书依法送达。杨**不服，向浏阳市人民政府申请行政复议，浏阳市人民政府于2015年4月3日作出浏行复决（2015）7号复议决定书维持了浏阳市公安局作出的收缴财物的行政行为。杨**遂向本院提起行政诉讼。另查明，杨**因犯开设赌场罪，被一审法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。杨**退缴的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。

一审法院认为

一审法院判决认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定，浏阳市公安局负责本行政区域内的治安管理工作，对所查获的赌具、赌资进行收缴，是其履行法定职责和职权的行为。一、杨**利用王*、熊**身份证开户的银行卡内的款项能否认定为赌资。根据《**安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第五条规定：”赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。在利用计算机网络进行的赌博活动中，分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织或者参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金，应当视为赌资”。本案中，杨**持王*、熊**的身份证分别在银行开户，且开户后银行卡一直由杨**管理和使用，杨**利用两张银行卡进行地下六合彩活动的资金流转，应当认定为赌资。二、杨**认为刑事判决未认定王*和熊**账户上的款项为赌资，浏阳市公安局无权对王*和熊**的财产进行冻结收缴。经浏阳市公安局调查核实，王*证实将身份证借给了杨**，其从未在邮政储蓄银行开户，杨**也未向其借款的事实。熊**证实杨**向其借款50万元，与杨**一起到农业银行大瑶分理处用其身份证开户并存入50万元，经查，该账户内并无存入50万元存款的记录，故杨**提出的理由不成立，不予支持。三、杨**认为根据一事不再罚原则，已经就同一行为受到了刑事处罚，不能再对其进行行政处罚，且在行政处罚过程中将刑事程序代替行政程序，属于程序违法。浏阳市公安局依法对涉案资金进行冻结，开展调查和收集证据工作，对杨**进行了行政处罚告知，并依申请召开了听证会，其作出收缴物品的决定，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》一般程序的规定。杨**因犯开设赌场罪，虽被法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，没收违法所得人民币二万元。但浏阳市公安局作出的收缴物品的决定并没有违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条关于”对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，因此没有以行政处罚代替刑事处罚，也没有将刑事程序代替行政程序，该理由亦不予支持。综上，浏阳市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款规定，作出的浏公（高）缴（2014）1607号收缴物品决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确。据此，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回杨**要求撤销浏阳市公安局作出浏公（高）缴（2014）1607号收缴物品决定的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人杨**上诉称：1、本案没有证据证明被上诉人在行政处罚过程中有行政立案、通知第三人听证等行政处罚的法定程序，被上诉人直接从刑事程序过渡到行政程序，将刑事程序中获得的证据作为行政处罚的依据，混淆了侦查机关与行政机关的职能，违反了行政处罚法的规定，程序违法；2、被上诉人通过刑事手段冻结资金后仅出具了收缴清单，未出具处罚决定书；3、被上诉人的收缴行为如属于行政强制行为，已超出了《中华人民共和国》行政强制法第三十条规定的三十日期限；4、一审判决认为上诉人在受刑事处罚后又接受行政处罚不属于”一事不再罚”的结论是错误的。综上，请求判决：一、撤销浏阳市人民法院作出的（2015）浏行初字第00023号行政判决书；二、撤销被上诉人作出的《浏公（高）缴（2014）1607号》收缴行为；三、判决被上诉人对已冻结的熊**账户内资金670000元、王*账户内资金409867元予以解冻，并归还第三人。

上诉人熊**上诉称：浏**法院在刑事程序中已对杨**的同一违法行为进行了处罚，并未认定存于本上诉人银行卡内的款项为赌资予以罚没。同时，通过本上诉人与杨**的陈述及刑事判决书可以证明，杨**曾向本上诉人借款50万元，且在刑事案件案发前已将欠款汇至本上诉人的卡中，并告知已归还欠款的事宜，此时所有权发生转移，被上诉人再以杨**的同一违法事实为由将本上诉人的财务认定为赌资并进行处罚的行为，明显违法，一审法院判决错误。综上，请求法院判决：一、撤销浏阳市人民法院作出的（2015）浏行初字第00023号行政判决书；二、撤销被上诉人作出的《浏公（高）缴（2014）1607号》收缴行为；三、判决被上诉人对归属熊**的银行账户内资金670000元予以解冻归还。

上诉人王*上诉称：浏**法院在刑事程序中已对杨**的同一违法行为进行了处罚，并未认定存于本上诉人银行卡内的款项为赌资予以罚没。通过本上诉人与杨**的陈述可以证明，杨**曾向本上诉人借款45万元，且在刑事案件案发前已将欠款汇至本上诉人的卡中，并告知已归还欠款的事宜，此时所有权发生转移，被上诉人再以杨**的同一违法事实为由将上诉人的财物认定为赌资并进行处罚的行为，明显违法，一审法院判决错误。综上，请求法院判决：一、撤销浏阳市人民法院作出的（2015）浏行初字第00023号行政判决书；二、撤销被上诉人作出的《浏公（高）缴（2014）1607号》收缴行为；三、判决被上诉人对归属于王*的银行账户内资金45万多元予以解冻归还。

被上诉人辩称

被上诉人浏阳市公安局答辩称：一、答辩人对上诉人杨**作出的收缴款项行政行为事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，一审判决合法有效；二、根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十九条、第一百五十二条可知，公安机关办理刑事案件收集的证据还要符合法律规定的”三性”，就可以作为证据使用，本案公安机关将办理刑事案件收集的证据作为认定违法事实的依据符合相关法律规定；三、被上诉人在2014年12月22日作出收缴决定，于当日开具收缴物品清单，注明日期、办案人、并在见证人的见证下送达了文书。该收缴行为是在依法调查认定为赌资的前提下对杨**所持财务作出的处理决定，而非调查过程中所采取的的扣押等临时性强制措施，并无时效之说；四、被上诉人作出的《收缴物品清单》系按照**安部《公安行政法律文书式样》制作，并无不当；五、被上诉人认为法院仅就杨**接受下线投注行为进行了判决，因杨**向上线进行投注的金额远远超过其接受下线投注的93万元，其向上线投注虽不具有刑事违法性但具有行政违法性，故上诉人对杨**赌资收缴的行为不是一事再罚的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据和确认的事实与原判无异。

本院认为

本院认为，一、关于被上诉人收缴的银行存款是否能认定为杨**所有的赌资的问题。根据王*、熊**的询问笔录、陈**的讯问笔录、银行卡取款凭条、转账凭单等证据可知，王*名下6120985510004638686的银行卡以及熊**名下6228481098372670078的银行卡一直由杨**持有并用于地下六合彩交易，被收缴的银行存款属于陈**转给杨**的买卖地下六合彩的盈利和杨**六合彩账号上的押金，依照《**安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第五条的规定，可以认定为赌资。王*主张杨**曾向其借款45万元，但与其询问笔录中的陈述不符，且未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。熊**主张杨**曾向其借款50万元，但涉案银行卡账户明细中并未有如其陈述的存入50万元的记录，同时，刑事判决书仅认定了杨**向熊**借款50万元的事实，但未认定涉案银行卡内的存款即为该笔借款，且涉案的67万元存款并未交由熊**实际控制，不能认定为已归还，按照上述法律规定，仍应认定为赌资；二、关于被诉行政行为的性质问题。本院认为，被上诉人作出的浏公（高）缴（2014）1607号收缴物品清单，系以《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定为法律依据，且不是对财产的使用权实施暂时性控制，而是决定剥夺行政相对人对财产的所有权，具有处分性，应认定为行政处罚行为；三、关于被诉行政行为是否构成对同一违法事实重复处罚的问题，本院认为，根据浏阳市人民法院（2014）浏行初字第348号刑事判决书可知，杨**被判决构成开设赌场罪系因其以盈利为目的、担任赌博网站代理并接受投注的行为，但杨**本人参与赌博的行为及涉案银行存款未在刑事判决中进行处理，故被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条的规定，对涉案银行存款作出收缴决定，不违反一事不再罚的规定。四、关于上诉人主张被上诉人行政处罚程序违法的问题。《公安机关办理行政案件程序规定》第二十九条规定：”刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。”第一百五十二条规定：”公安机关办理的刑事案件，尚不够刑事处罚，依法应当给予公安行政处理的，经县级以上公安机关负责人批准，依照本章规定作出处理决定。”本案中，被上诉人将尚不够刑事处罚但应处以治安处罚的违法行为在刑事程序终结后作为行政案件处理，并将刑事案件中收集的证据作为行政案件的证据使用，符合上述法律规定。被上诉人作出的浏公（高）缴（2014）1607号收缴物品清单载明了收缴对象、数额、事由、法律依据、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限、作出决定的行政机关名称和作出决定的日期、并加盖了被上诉人的单位印章，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条对行政处罚决定书的内容要求，且具有处罚决定的效力，实质上即为行政处罚决定，同时，上诉人的知情权和申请救济的权利也未因此受到影响，故上诉人主张被上诉人未作出处罚决定的上诉理由不成立，本院不予支持。经查，被上诉人依法履行了调查取证、处罚前告知、听证、作出决定及送达等法定程序，符合相关法律规定。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《》第第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费50元，由上诉人杨**、熊**、王*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十五日