原告牛**与被告张*、周**合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告牛**与被告张*、周**合伙协议纠纷一案，本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告牛**及其委托代理人许**，被告张*及其委托代理人马**，被告周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告牛**诉称，2014年7月，被告张*给原告打电话称陕西略阳有锅炉安装工程，让原告筹备资金合伙干。后经协商原告与被告张*合伙承揽了陕西省汉中市略阳县电厂锅炉本体安装工程。约定原告负责筹集资金，被告张*负责现场施工，无论盈亏原告与被告张*各承担一半。工程开工后，原告做好办公室租赁等前期准备工作后就返回新疆，由被告张*负责现场施工管理。期间为筹措资金，原告经被告张*同意后向李**借款20万元并约定工程完工后无论盈亏连本带息偿还40万元，后原告将其中的19万元陆续打入被告张*账户作为项目资金。1－2个月之后，被告张*给原告打电话称暂时回青海格尔木索要工程款，半个月左右返回略阳工地，但此后其再也没有回去，导致工程不能正常施工，发包方解除安装合同。后李**催要借款，被告张*给原告发短信承诺让原告先偿还借款，并愿意多承担一些亏损，原告分别于2015年2月10日和2月14日连本带息偿还了李**40万元。由于被告张*的过错造成项目亏损，原告曾多次找其协商处理，但自2015年3月被告张*不接电话，经原告多方寻找在格尔木察尔汗找到被告张*。2015年8月8日双方对合伙进行了清算，被告张*给原告出具《证明》一份，证明原告与被告经协商由原告筹集工程资金，还款是原告一人还的，借款19万元还款40万元，落款时间为原告与被告张*合伙开始时间。原告与被告张*系合伙关系，欠李**的钱是合伙债务，在原告一人偿还合伙债务的情况下，有权向被告张*追偿。原告认为自己和被告张*共同合伙，被告周**只是代表甲方负责工程安全质量及与业主的协调工作，故被告张*将周**追加为被告不合理。原告给被告张*19万元的工程资金，结合被告张*自己计算的清单及周**的陈述，可以认定被告张*仅将6万元用于该工程项目，剩余13万依然在被告张*处。被告张*没有向原告说明真实情况，擅自停止了合伙事务的执行，给原告造成了巨大损失，在合伙事务中存在过错，所以应该承担80%的责任，被告张*也同意多承担合伙亏损，故诉至法院依法判令：1、被告张*向原告支付原告为其垫付的合伙亏损款464000元；2、被告张*向原告支付垫付的合伙亏损款滞纳金46400元；3、本案诉讼费由被告张*承担。

被告辩称

被告张*辩称，原告与被告张*合伙关系的情况属实，当初口头约定由原告筹措20万元资金，被告张*负责现场施工。原告向他人筹款20万元情况也属实，但当时约定由原告筹措资金20万元，待工程结束后另加20万元的分红，之后原告只给被告张*19万元。原告还款40万的情况也属实，而且还款时也告知了被告张*，但现在该工程没有结束，也没有盈利，故本金20万元应当返还，不应当支付20万元分红。原告与被告张*并不是两人合伙，而是原告和二被告之间的三人合伙关系。被告周**承包了陕西省汉中市略阳县电厂锅炉本体的安装工程，经过与被告张*的协商，由原告及二被告三人共同合伙施工，被告张*在工地负责管理，其因故离开后就将上述工程交给被告周**管理，期间工人工资及后续工程款的结算和领取均由被告周**负责，所以应当是原告与二被告三人的合伙关系，即使承担责任也是三人共担，而不是被告张*一人承担。被告张*在上述工程中也投入了一定的机械设备及现金3万元，共计219500元，并提交被告张*自己所列清单，也应当一并进行清算。依照《最**法院关于审理合伙型联营企业和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》，处理合伙纠纷必须确定清偿债务的份额，而合伙债务的确定必须以清算为前提，如果没有清算，无法确定债务份额。本案中，合伙人之间对合法债务没有进行清算，故请求驳回原告的诉讼请求。

被告周*平辩称，原告与被告张*是合伙关系，与被告周*平无关。被告周*平从山东熠兴工程建设公司承包陕西省汉中市略阳县电厂锅炉本体的安装工程后，经他人介绍认识了被告张*并将该工程交给其施工。工地开工以后，被告周*平才知道被告张*找原告共同合伙。被告周*平只是在工地上负责工程进度、质量监督及协调工程款的支付等事项。原告及被告张*承诺不管盈亏，每个月给被告周*平发5000元工资，但也没有兑现。后被告张*说要到格*木察尔汗索要工程款，让被告周*平在工地盯10天半个月，但被告张*走后就一直没有回来，给他打电话也不接，工人闹着要工资，没办法的情况下被告周*平垫付了工人工资。被告张*确实投入了一些设备，但没有它所述的那么多。所以说，被告周*平与原告及被告张*不存在合伙关系。

本院查明

经审理查明，2014年7月，原告与被告张**协商合伙承揽了陕西省汉中市略阳县电厂锅炉本体的安装工程，约定原告负责筹集资金，被告张*负责现场施工。双方达成协议后，为筹措施工资金原告经被告张*同意后向李**借款20万元并约定连本带息偿还40万元，原告将其中的19万元陆续支付给被告张*作为工程前期投入资金。2014年7月工程开工建设，被告张*在现场负责具体施工，2014年9月被告张*因故离开工地，该工程未完成。2015年2月10日原告向李**偿还债务35万元，2015年2月14日原告向李**偿还债务5万元。

2015年8月8日原告找到被告张*后，被告张*给原告出具《证明》一份，内容为：“此款是张*与牛**二人商议后由牛**筹集的，还款也是牛**一个人还的，借款十九万元，还款四十万元。二〇一四年还清。如不还清，交10%的滞纳金。经我张*同意的”。该《证明》落款时间是2014年7月20日。

上述事实，有被告张*给原告出具的《证明》原件一份，原告2015年2月10日和2月14日95599手机短信打印件，李**中国农业银行金穗借记卡明细对账单打印件，2015年8月12日对原告及被告张*的询问笔录及当事人在庭审中的有关陈述等予以证实。

本院认为

本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，原告与被告张*虽没有订立书面合伙协议，但两人均承认口头协议合伙承揽了陕西省汉中市略阳县电厂锅炉本体的安装工程，故原告与被告张*的合伙关系成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因被告张*无证据证实除原告外，被告周**也是该工程的合伙人，且庭审中原告、被告周**亦不认可三人合伙关系，对此本院不予采信。本案中，原告主张与被告张*在2015年8月8日就合伙事务进行了清算，并由被告张*出具《证明》一份，但该证据只能证明被告张*知道原告借款20万元，还款40万元的情况并同意偿还，并不是双方对合伙事务的最终清算。原告与被告张*在合伙终止后，未对合伙期间的所有事务进行共同清算，合伙项目的债权债务关系不明确，无法确定原告及被告张*应当承担的债务比例，故原告要求被告张*支付垫付的合伙亏损款464000元及滞纳金46400元的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告牛铁柱的诉讼请求。

案件受理费8904元（原告牛**已预交），由原告牛**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海**中级人民法院。

裁判日期

二〇一六年一月二十一日