胡**与谢立志合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人胡**为与上诉人谢**，原审第三人浙江万**限公司（以下简称万**司）合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2014）青民二初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡**的委托代理人芦朝瑞，上诉人谢**及其委托代理人曹**，原审第三人万**司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2010年1月5日，胡**与谢**签订两人不再合伙经营的《调解协议》，协议约定：“自2006年6月胡**与谢**合伙包钢管扣件搭拆脚手架到2009年12月份，经多人多次协商协议如下：自2009年12月31日后，两人不存在任何合作合伙关系，各自做好自己本职工作，原2005年9月30日和2006年2月28日谢**、谢某某与胡**签订的由胡**经营的钢管和扣件。谢**的壹份股份（即钢管13650根6米÷3人=27300米，扣件50000÷3=16667套为谢**壹股），胡**把昌东电缆厂的和银河城的钢管扣件由谢**挑选所得不够的由谢**在胡**租给广东汕头的钢管中挑选补齐。在此期间由胡**算租赁费给谢**，租赁费标准按广东汕头租赁费计取（除费用、税金、运费，业务费和收货及收款中发生的费用），（时间从2010年1月1日起执行，归还时间最迟不得超过2010年4月30日）。……，2009年6月1日谢**购买的15870.4米钢管，2009年6月7日购买2万套扣件（即钢管总数为27300米＋15870米=43170.4米钢管，扣件16667套＋20000=36667套），自合伙后到现在（即2006年6月——2009年12月）由胡**付给谢**总计人民币叁拾万元整即所有费用一次性结清，以后不再发生任何费用和财物，谢**的钢管扣件自2008年12月1日——2009年12月31日也不再向胡**计取租赁费，谢**也不再参与两人在一起所做工地的结账收款。如：浙江**集团银河城一期的项目部一部、二部、52#楼、威达项目部、上饶丽城公寓4#楼、5#楼钢管扣件租赁费及钢管、扣件、调节底座、槽钢、钢丝绳等。还有垃圾站脚手架工程款欠12万（总计19万，已收7万，还欠12万），湾里何某某，钢管租赁费，昌南**公司的医学院项目部，绿苑项目部，景城名郡项目部，广东汕头惠来电厂项目部的钢管扣件及租赁费，江西**程公司的力邦项目部和绿地山庄等等以及涂*和涂*下罗*由胡**结账和收款，但龚**、龚**的钢管和扣件及租赁费必须由谢**结账和收款，收到款项及钢管扣件返还给胡**，最迟不得超过2010年春节，否则在广东汕头钢管租赁费及钢管扣件中扣除。谢**也不再承担任何债务。（上面龚**，龚**除外）另外谢**也书面形式写一份不参与所作工地结账和收款的书面承诺。双方签订协议后胡**将30万元付给谢**，本协议永久生效”。该协议签订前，即2005年9月30日，胡**与谢**、谢某某签订协议《协议》一份，载明：“一、为了扩大生产经营，胡**与谢某某、谢**合作经营钢管扣件租赁，……每季度结算一次租赁费，随行就市两人协商本季度租赁单价，对外胡**一人结算，钢管扣件由胡**一人管理并负责全部费用。

2010年5月胡**以其公司“南昌顺**限公司”对万**司所施工的“上饶丽城公寓建筑工程”钢管扣件租赁费提起诉讼，并经该院（2010）青城民初字第221号及南昌**民法院（2011）洪*四终字第1号判决处理。一二审均判决“威达项目”工程款多付295227.15元冲抵“上饶丽城”工地钢管扣件租金。2011年5月，胡**因为合伙经营钢管扣件及租金问题起诉谢**等合伙人，该院作出（2011）青民二初字第215号民事判决书，支持了胡**部分诉求，胡**不服提出上诉，南昌**民法院于2014年1月28日作出（2013）洪*四终字第436号民事判决书，作出部分改判，将双方合伙项目中“威达公寓项目”结算时由谢**确认的万**司多付的295227.15元工程款由谢**向胡**赔偿。

胡**在上述诉讼中发现谢**已经与万**司于2009年10月就“威达公寓外墙内排架和脚手架”工程进行了结算，并形成书面结算清单，该清单内容为：一、应付总价款：987648.85元。1、合同内容总价款：51139.33㎡×45／㎡=2301269.85元。2、点工费：42310元……。3、分包姜**租赁费：1355931。4、合同内总价款＋点工费-分包姜**租赁费=987648.85元。二、应扣款：1282876元。1、我部提供材料：179482元。2、架子工王*功领生活费：191100元。3、胡**、谢**领取脚手架工程款：660000元。4、胡**拿商品房款抵脚手架工程款：252294元。三、以上应付总价款987648.85元减去应扣款1282876元，多付工程款295227.15元，双方同意以多付工程款冲抵上饶丽城工地钢管扣件租赁费。四、本结算单经双方代表仔细核对双方签字后生效。落款处（乙方）由谢**签名，（甲方）盖有万**司威达公寓工程项目部印章。胡**认为该份结算清单中的姜**租赁费1355931元及万**司提供材料款179428元没有事实根据，故向谢**、万**司提起诉讼，认为谢**违背了《调解协议》与万**司结算，导致威达公寓项目少结算1240185.85元的损失，要求谢**赔偿1240185.85元。

另查明，胡**、谢**合伙期间，于2007年3月5日，胡**、谢**作为乙方与甲方万**司签订《钢管承包协议书》，协议约定：甲方同意把承建威达公寓所需用的脚手架钢管、扣件以及支撑围护所需的各种材料由乙方提供。……经协商特定以下几条：1、承包方式：包工包料。甲方工程所需各种规格的钢管（外架、围护、支撑及木工排架、支模的钢管、扣件、槽钢、钢丝绳及配件、调节底座、竹片、安全网、挡脚板等）均由乙方提供。外架、防坠棚、路边围护及通道口围护等所有的安全防护措施均由乙方负责施工。2、单价：按建筑面积36.6／m2计算，建筑面积计算规则按江西省2004年建筑安装定额中的建筑面积计算规则计算。……。6、其他事项：乙方必须向甲方及时提供所需材料。如由乙方材料耽误所引起的工期延误和人员窝工，其损失由乙方承担，并承担1000元／天的罚款。落款处甲乙方均签字盖章确认。同年10月26日双方因增加工程价款问题再次签订《外架承包补充协议》，约定：1、在原合同基础上增加8.4元／m2，（按建筑面积计算，计算规则按原合同）。2、甲方与某某签订的租赁合同全部转给乙方，甲方租用姜某某的钢管、扣件及调解底座均由乙方归还，其租用费由甲方代付，并在乙方的工程款中扣除，其中从2007年9月30日开始钢管的租赁费每天为2.7元／吨，目前应先归还姜某某的材料。……。5、甲方前期所进材料费及预付的人工费都全部由乙方承担。6、如在施工过程中经项目部同意必须发生的点工按60元／工日结给乙方。甲乙方均在协议落款处签字盖章。2007年6月15日万**司作为甲方与乙方姜某某签订《钢管租赁合同》，该合同明确规定：为满足威达公寓的施工要求，甲方（万**司）工程所需的部分钢管、扣件由乙方（姜**）提供，并对钢管数量、规格、价格等也进行了约定。

根据万**司提供的转款凭证及姜某某书写的借条收据等，2007年8月16日、10月9日、2008年1月29日万**司分别转账姜某某支付威达公寓工地钢管租赁费及架子款250000元。其中包括万**司转给姜某某租赁费转账凭证10份，共计租赁费950000元。另查明，2007年4月至11月，万**司发给架子班材料计价款179482元，谢立志在此清单上签字确认属实，庭审中谢立志提供证人王某某、李**到庭作证，证明上述材料款情况。

一审法院判决认定：胡**、谢**签订的合伙协议及不再合伙经营《调解协议》系双方平等协商一致的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。双方在合伙协议中已明确约定，对外结算由胡**一人负责。但谢**违反该协议，自行与万**司就“威达项目”进行结算，且谢**在签订《调解协议》中规定“威达项目部”等均由胡**结算和收款，其行为违反了民事活动中的诚实信用原则，构成违约，对因此造成的合伙财产损失，应承担责任。谢**与万**司结算姜某某租赁费为1355931元，根据谢**提供万**司转给姜某某的转款凭据10份共计租赁费950000元，除了3份凭证中注明“威达公寓工地”租赁费或架子款250000元，其他转款凭证只能说明万**司威达公寓项目部不仅支付威达公寓工程款，而且还有银河城项目等多处工程款的支付，姜某某自制的从2007年6月至2009年9月30日止《租金结算清单》，均不足以证明姜某某在“威达公寓项目架子工程”上租赁费发生1355931元的真实性。其实际发生的租赁费应为明确标注“威达公寓租赁费或架子款”的转款凭证250000元，对此该院院予以确认。其次，关于万**司提供的架子班组领用179482元材料清单，谢**签字认可，双方当事人签订的《外架承包补充协议》第五条亦约定：“万**司前期所进材料费用由胡**承担”，并有证人王某某、李**到庭作证，该笔款项结算有相关事实联系，该院予以采信，故对胡**该笔款的主张不予支持。

综上情况，姜某某在“威达公寓项目架子工程”中发生租赁费为25万元，万**司的材料款为179482元，谢**多结算给姜某某租赁费1106910元，扣除法院已判决给胡**的295227.15元，胡**少得工程款810703元。该损失根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，谢**应赔偿“威达公寓项目架子工程”少结算工程款810703.85元的损失。胡**还要求赔偿其利息的主张属重复计算损失，该院不予支持。至于谢**提出胡**诉求的赔偿钢管租赁费属一案二审且已超过诉讼时效的问题，该院（2011）青民二初字第215号民事判决所审理的是胡**与谢**、谢某某、邓某某合伙期间的部分钢管扣件、租赁费的归属，与本次就威达公寓项目架子工程中谢**违约结算导致损失的赔偿问题不同。胡**向人民法院主张本案的赔偿并未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第一百一十一条、第一百一十二条第一款、参照最**法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决如下：一、谢**于本判决生效日起七日内赔偿胡**损失计人民币810703.85元整；二、驳回胡**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15962元，由谢**承担11907元，胡**承担4055元，谢**承担的诉讼费随上述款项一并给付胡**。

上诉人诉称

上诉人胡**不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“姜某某在‘威达公寓项目架子工程’中发生租赁费为25万元”证据不足；二、一审判决认定“万**司的材料款为179482元”错误，证人王某某、李**的证词无法证明本案材料款发生的数量；三、一审判决未认定谢某某应承担违约责任（按银行同期贷款利率计算，自2009年10月15日算至付清之日止）错误。综上，上诉人认为谢立志在一审中出示的证据不能证明250000元姜某某租赁费或架子款及179482元材料款的合理性，一审法院未将该两笔费用认定为上诉人的损失错误，请求依法变更一审判决第一、二项，改判谢立志向上诉人多赔偿损失429482元并承担违约责任（按银行同期贷款利率计算，自2009年10月15日算至付清之日止）；一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

上诉人谢立志答辩称：钢管租赁费250000元是明确注明的，实际支付的是950000元，其提供了转账凭证及姜某某的收据予以证实；材料是必须要使用的，证人确实领取了这些材料，只是时间长记不清数量，万**司制作的单据有证人出庭作证，谢立志也对万**司的材料款进行了认可。关于违约损失问题，谢立志与胡**的和解协议是在2010年1月5日签订的，谢立志与万**司结算时在2009年10月，是在和解协议之前的行为，胡**称谢立志违约没有事实依据。

原审第三人万**司陈述称：本案中之所以会产生姜某某的钢管租赁费是因胡**、谢**承接了其的脚手架工程但不能及时提供钢管扣件，甚至以价格低为由停工，为保证工程进度其公司项目部才向姜某某租赁钢管扣件。后其公司答允了胡**、谢**涨价的要求，胡**、谢**才恢复施工，并表示对停工期间发生的材料费认可，对其公司与姜某某签订的钢管租赁合同认可，其公司遂与胡**、谢**签订了补充协议，明确写明姜某某的租赁费由其公司在胡**、谢**的工程款中直接扣除，按补充协议不存在三方对账的问题。在与胡**、谢**办理结算时，其是凭姜某某的报价确定扣款数额，其与姜某某签订的租赁合同约定姜某某需要提供1千吨钢管和150000扣件，至工程结束为止。故其扣除1350000元钢管租赁费和工程实际情况是吻合的。对于材料款谢**签字的时间是其重新进场的时间，当时这个行为胡**也是知情的，其公司在办理结算事项当中是依照相关合同和材料做出的结算，不存在任何过错。

上诉人谢**不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、谢**于2009年10月15日与万**公司签订《威达公寓外墙内排架及脚手架结算清单》，并不违反谢**与胡**于2010年1月5日签订的《调解协议》的约定；二、作为威达项目的主要承包人、合伙人之一的谢**在与胡**签订《调解协议》之前，有权对该项工程进行结算，该结算清单有事实和法律依据，并不构成对胡**的侵权；三、谢**与万**公司办理结算清单的行为无任何过错，并未构成对胡**的侵权，胡**也不存在任何损失，故谢**不存在赔偿责任的承担；四、由万**公司提供的转账凭证及姜某某书写的借条收据，合计1350000余元，均注明了系威达公寓的租赁费或架子款，一审法院仅确认支付了租赁费用25万元整，与事实不符；五、胡**诉求谢**赔偿钢管租赁费1355931元系一案二审且已超过诉讼时效。综上，一审法院判决谢**承担赔偿责任没有事实和法律依据，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回胡**的诉讼请求或发回重审；诉讼费由胡**负担。

上诉人胡**答辩称：一、南昌**民法院的判决中已经明确了一个事实，谢**没有对外结算的能力，谢**与万**司办理的结算清单，与调解协议相冲突；二、因谢**对外擅自结算，给胡**造成的损失应当予以赔偿，谢**做的调解协议前后矛盾。谢**擅自结算应对合伙人进行合理解释，但对方一直未提供有效证据；三、谢**应承担举证责任，其不需要证明结算清单的合理性。万**司提供的转账凭证中所写的“威达公寓架子款”是后期添加的。四、关于一案二审及诉讼时效的问题，之前的判决审理的是丽城公寓的损失，本案是威达公寓，是谢**的行为导致其无法与万**司进行结算。胡**知道这份结算清单的时间是在之前案件的审理过程中万**司出示的，其一直否认该结算清单，其认为本案的诉讼时效是之前案件抗诉中确认有效时开始计算。

原审第三人万**司陈述称：其公司与胡**、谢**是约定了在结算时扣除材料费和姜某某的租赁费的，其对这两项进行扣除是有依据的，在结算时其也提供了钢管租赁费结算单及谢**签订的材料清单，结算事项也是客观存在的，对于谢**有无权利进行结算生效判决书中所做的只是“本院认为”，而不是事实依据。从调解协议的内容来看，谢**在此前是有过结算的，并且胡**是认可的。本案事实存在超过诉讼时效问题。

二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。

本院查明

本院经审理查明：万**司转给姜某某租赁费的转账凭证有10份，金额共计是1000000元，其中2007年8月16日、2007年10月9日、2008年1月29日的转账凭证上分别注明了“威达工地”“钢管租赁费（姜）”，“威达公寓10万元、架子款”，“威达钢管”，2007年12月21日的转账凭证注明“钢管租赁费”，其他转账凭证未注明款项性质，但转出方均系万**司威达公寓工程项目部。同时姜某某出具的8张借条、收条除2009年9月28日的借条注明是“银河城工程款”外，其余7张借条、收条均注明了“威达公寓”或“威达项目部”，且金额、时间与万**司的转账凭证相对应。原审法院查明的“……万**司转给姜某某租赁费……，共计租赁费95万元”计算错误，本院不予确认。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，胡**、谢**签订的合伙协议及《调解协议》系双方平等协商一致的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。双方在合伙协议中已明确约定，对外结算由胡**一人负责。但谢**违反该协议，自行与万**司就“威达项目”进行结算，且谢**在签订《调解协议》时仍约定“威达项目部”等均由胡**结账收款，其行为违反了民事活动中的诚实信用原则，构成违约，对因此造成的合伙财产损失，应承担责任。谢**与万**司结算姜某某租赁费为1355931元，但万**司的转账凭证及姜某某出具的借条、收条能相互对应，本院予以确认，但上述证据材料仅证实万**司向姜某某支付的钢管租赁费为1000000元，故谢**与万**司结算时多计算姜某某的租赁费355931元。万**司材料款179482元，有谢**签字的材料清单及证人证言予以佐证，本院予以确认。综上，谢**多计算姜某某的租赁费355931元，扣除法院已判决给胡**的295227.15元，胡**少得工程款60703.85元，该损失应由谢**向胡**承担赔偿责任。胡**还要求谢**赔偿其利息的主张属重复计算损失，本院不予支持。至于谢**提出胡**诉求其赔偿钢管租赁费属一案二审且已超过诉讼时效的问题，江西省南昌市青云谱区人民法院（2011）青民二初字第215号民事判决审理的是胡**与谢**、谢某某、邓某某合伙期间的部分钢管扣件、租赁费的归属，与本次就威达公寓项目架子工程中谢**违约结算导致损失的赔偿问题不同，故胡**的主张并未超过诉讼时效。综上，胡**的上诉理由不能成立，本院不予支持。谢**的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江西省南昌市青云谱区人民法院（2014）青民二初字第99号民事判决第二项；

二、变更江西省南昌市青云谱区人民法院（2014）青民二初字第99号民事判决第一项为：谢立志于本判决生效后七日内赔偿胡**损失60703.85元。

一审案件受理费15962元，二审案件受理费24002元，共计39964元，由上诉人胡**负担22802元，由谢立志负担1200元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十五日