南昌**工程公司与九江市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南昌**工程公司（以下简称一建公司）因与被上诉人九江市**有限公司（以下简称鸿**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省**民法院（2014）九中民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上**建公司的委托代理人裘*，被上诉人鸿**司的委托代理人杨*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年7月8日，鸿**司将其开发的共青城翠湖名都小区商住楼1-16栋房屋工程发包给一**司承建，双方为此签订了《建设工程施工合同》，该合同组成文件包括《协议书》、《通用条款》、《专用条款》、《补充协议条款》等。其中，《协议书》约定，工程地点位于共青城鸭鸭大厦南宗地；工程内容为本项目的承建；资金来源为自筹资金；承包范围系该项目设计施工图土建、安装、装饰；开竣工日期为2011年7月8日（以鸿**司开工通知书为准）至2013年3月8日，合同工期总日历天数为585天；工程质量均达到创市优标准（其中五栋办理市优证书）；合同价款为81029671.43元。《通用条款》主要包括：第13.1.2项，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，经工程师确认，工期相应顺延；第24条，实行工程款预付的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付付款的货款利息，并承担违约责任；第25条，承包人应当按照专用条款约定的时间向工程师提交已完工工程量的报告。工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，自第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；第26.1款，在确认计量结果后14天内，发包人应当向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；第26.4款，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人停止施工，由发包人承担违约责任；第42.2款，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。签订《建设工程施工合同》后，一**司按约支付了保证金500万元，并组织人员施工。

施工过程中，一建公司于2012年9月25日向鸿**司提交《工程款支付申请表》，内容为“我方已完成多层地下室顶板及多层主体砌体、高层部分主体工程，按合同约定，建设单位应在2012年9月30日前支付工程款55099670元，现报上工程付款申请表，请予以审查，并开具工程款支付证书。附工程量清单”。义乌**九江分公司派驻该工程的现场监理王*在该申请表的“监理单位审核意见”栏中签署意见：“经核实，截止至2012年9月30日已完成的工程量与工程量清单相符，工程款为55099670元，另截止到2012年9月30日，施工方已向建设方借支3850万元，实际应付55099670元-38500000=16599670元”。同年10月4日，一建公司致函鸿**司，内容为：“首先，因甲方不能按合同约定支付进度款，使得我方工程进度难以按约定正常完工，特别是2012年9月底甲方应付给我方的进度款与实际支付的工程款差额太大（因工程材料不能正常进场，施工人员安排不定），致使我方无法正常开工，我方要求贵公司尽快按合同支付剩余进度款，否则我方只能暂时停止施工，等待贵公司按约支付进度款后再复工，所产生的工程延期及其他相关责任由甲方承担。其次，贵公司安排的外架施工班组不听从我方施工管理人员的安排，多层及高层的外架都不符合规范要求（立杆间距、剪刀撑、扫脚杆、安全网、悬挑架工字钢规格、悬挑工字钢内外比例、外架距墙的距离等），经我方安全员多次下更改通知单也不签收，进度也不按照我方要求跟上（按规范要求外架要高出楼层一步），在施工期间多次没原因的停工，造成我方的其他施工班组不能正常施工，使整个工程跟不上进度原因之一。”工程的现场监理王*在该《函》下方空白处注明“签收，王*，2012.10.4”及“请直接交鸿翎**发公司，王*，2012.10.4”。同年10月31日，鸿**司致函一建公司，内容为：“贵方承建的我公司共青城翠湖名都小区商住楼1-16栋楼房项目，贵方自2012年9月25日就已经停工并将人员全部撤场，机械部分撤场。我公司多次函告、电话催促贵方复工，贵方均置之不理。为此，我公司郑重函告贵方，请贵方在2012年11月5日前必须复工，如贵方仍不复工，我公司将视**司无法履行合同，并将根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第44.4.2项约定，解除合同，由此产生的一切后果及责任由贵方承担”。同年11月6日，鸿**司邮寄《合同解除函》给一建公司，内容为：“我公司在2012年10月31日函告贵方，要求贵方在2012年11月5日前复工，但贵方至今仍未复工。为此，我公司根据《建设工程施工合同》第44.4.2项约定，正式函告贵方，自今日起解除双方于2011年7月8日所签的《建设工程施工合同》”。

2012年12月20日，甲**公司与乙**公司签订《解除合同协议》，约定：1、双方一致同意解除2011年7月8日签订的《建设工程施工合同》。甲方于签订本协议后3个工作日内向乙方支付工程款1000万元。2、本协议签订时，双方一致确认所有有关本工程的签证全部签证完毕，此后乙方不得再提出有关签证问题。3、本协议签订后，有关本工程乙方已完工的工程量，由甲方在2013年6月30日内将审理部门的初审报告交给乙方，乙方如有异议，由双方核对确认，确认后必须在两天内共同签署终审报告作为双方最终付款依据。4、终审报告确定后，甲方在7个工作日内付至总造价的98%（甲方有权将乙方全部工程应缴的相关税费代扣代缴），余款2%待本工程多层验收合格后付清（定在2013年12月前处理完）。5、本协议签订10天内，乙方应将其完成本工程的现有资料全部交给甲方。6、对于乙方停工后，甲方组织的施工单位完成的工程与乙方无关，本协议解除后，甲方可自行与他方订立合同，完成工程建设。7、以上所有款项必须转入南昌**工程公司在萍乡**源支行的账户内。8、本协议一式三份，甲方一份、乙方两份，报共青建设局备案一份。次日，甲**公司与乙**公司签订《合同解除补充协议》，约定：1、甲方在2013年6月10日付乙方工程款1000万元，6月20日付工程款870万元，余款待指定决算日期内一次性付清。2、在原协议（第二条）：现场所产生费用，签证单及剩余材料等在决算时同步清点估价。3、本决算必须在2013年6月30日内初审完毕并交给乙方核实。4、决算审计完并经甲乙双方签字后，甲方在七个工作日内付到决算额的98%，若甲方原因造成未及时付清所有款项，签订的《解除合同协议》失效，签订的“翠湖名都”工程合同仍有效。5、以上所有款项必须转入南昌**工程公司在萍乡**源支行的账户，否则本协议无效。

2013年9月10日，鸿**司与一建公司对留在工地的建筑材料进行核对并签订《翠湖名都现场材料核对》清单，确认现场的石子、砂、电缆线、厨房等其他材料40万元，现场模板、方料、步步紧等其他材料75万元，现场钢筋68万元，合计183万元整。鸿**司在该清单中注明“同意双方意见，一建公司留在翠湖名都工地所有材料，鸿**司全部予以接收并结清帐”。同年9月12日，一建公司、鸿**司、造价审核单位即广州筑正**司江西分公司共同出具《建设工程结算造价审核定案表》，审定工程造价为82180624.08元。同时，该审核表的建设单位意见栏中注明：“此决算金额未含2012年10月1日停工后所欠款的利息”。

2013年9月24日，甲**公司与乙**公司签订《协议》，约定：甲、乙双方曾于2011年7月8日签订《建设工程施工合同》，由乙方承建甲方的“翠湖名都”商住楼项目，现双方就解除合同达成协议如下：1、甲、乙双方现确认乙方所完成的工程量，甲方共计应向乙方支付工程款82180624.08元。2、甲方已支付给乙方工程款7285万元，还应向乙方支付9330624元；双方同意由甲方扣除乙方应交纳的6.13%建筑安装税5037673元，因此甲方应实际给付乙方工程款4292951元，以上工程款甲方在本协议签订后2013年9月27日付给乙方（但乙方必须在付款前将施工许可证交还给甲方，否则甲方可拒绝付款），乙方确认工程款不得计算利息，如有约定支付利息视为无效。3、甲方将工程款打入南昌**筑公司账户，合计4292951元。4、本协议签订后，双方之间的《建设工程施工合同》解除，本合同履行完毕后，乙方不得再向甲方提出任何要求。5、本协议一式两份，甲、乙各执一份，协议自双方签字盖章后生效。另在《协议》尾部的乙方落款处，一建公司的代表范**以手写方式添加“本余款及总工程量的发票，甲方必须在2013年9月27日同时付给乙方，逾期未付，否则本协议无效，并甲方承担从2012年10月1日停工后的欠款所产生的利息，按月息3.5%计算支付给乙方”。之后，双方在该协议的基础上，于同年9月26日再次签订《协议》，约定：1、现确认对于乙方（一建公司）完成的工程量，甲方（鸿**司）共计应支付工程款82180624.08元。2、甲方已支付乙方工程款7285万元，还应支付9330624元；双方同意由甲方扣除乙方应交纳的6.13%建筑安装税5037673元，以上工程款甲方在本协议签订后的2013年9月27日付给乙方，甲方代乙方提供本工程所有税票后，乙方负责将施工许可证交还给甲方，同时甲方必须将押在共青城建设局的人员上岗证返还乙方。乙方确认工程款不得计算利息，如约定支付利息视为无效。但甲方未代乙方在9月27日开具税票及转以上余款此协议无效，并承担自2012年10月1日停工后所欠工程款的利息（按月息3.5%计算）。3、甲方将工程款4292951元汇入南昌**工程公司账户。4、本协议签订后，双方之间建设施工合同解除，本合同履行完毕后，乙方不得再向甲方提出任何要求，同时甲方亦不得向乙方提出任何要求，该项目所发生的安全、质量及工程资料均与乙方无任何关系。同日，一建公司将施工许可证返还给鸿**司，鸿**司出具了《收条》。

一审审理过程中，双方确认在2012年10月1日之前，鸿**司支付工程款3750万元，另返还保证金500万元；2013年2月8日，鸿**司通过共青城市劳动监察大队转付工程款960万元；同年6月9日，鸿**司给付工程款1000万元；同年7月4日，鸿**司给付工程款870万元；同年9月18日，鸿**司支付工程款705万元；同年9月27日，鸿**司给付工程款1325451元，另代一建公司开具工程款发票承担税款5037673元；同年9月28日，鸿**司给付工程款2967500元。此外，鸿**司给付一建公司建筑材料款183万元。

一审法院认为

原审法院认为，一**司承建鸿**司开发的共青城翠湖名都小区商住楼1-16栋楼房工程，双方为此于2011年7月8日签订《建设工程施工合同》。在施工过程中，双方协商同意终止施工解除合同，并于2012年12月20日、21日先后签订《解除合同协议》及《合同解除补充协议》。之后，双方为办理工程结算，又于2013年9月24日、26日先后签订了两份《协议》。上述合同或协议均系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规禁止性规定，对其效力均予以认定。按照2013年9月26日的《协议》约定，鸿**司应于2013年9月27日付清工程款余款9330624元（包括税款），并明确了该笔款项的付款方式和逾期付款违约责任。经查，2013年9月27日，鸿**司支付工程款1325451元，另代一**司开具工程款发票交纳税款5037673元，剩余工程款2967500元于2013年9月28日付清。鸿**司未按约于2013年9月27日付清工程款的行为构成违约。在违约责任的界定上，原审法院认为，首先，2013年9月26日《协议》中第二条关于“2012年10月1日停工后所欠工程款”的表述，对逾期付款应承担利息的款项范围约定不明，文义上既可以理解为停工时欠付的工程款，也可以解释为按此《协议》逾期付清的工程款。因违约责任的承担针对的是违约行为，故应当以鸿**司逾期支付的款项数额即2967500元作为确定承担违约责任范围的依据。其次，2013年9月26日《协议》约定的利率标准为月息3.5%，鸿**司以该利率较高为由要求调整。考虑到鸿**司已支付大部分工程款，逾付款项数额仅占应付款总额的3.6%（2967500元÷82180624.08元），且逾期一天即付清，违约情节轻微，客观上亦未给一**司造成重大经济损失，酌定参照中**银行公布的同期贷款利率（2012年7月6日调整并实施的一至三年（含）的年贷款利率为6.15%）计算利息。根据2013年9月26日《协议》约定的违约责任承担方式，针对逾期支付的款项，鸿**司应自2012年10月1日起计算利息至2013年9月28日止。故鸿**司应向一**司支付违约金181001.24元（2967500元×6.15%÷365日×362日）。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决：一、九江鸿**有限公司于判决生效之日起十日内向南昌**工程公司支付181001.24元；二、驳回南昌**工程公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121690元，保全费5000元，合计126690元，由南昌**工程公司负担125000元，由九江鸿**有限公司负担1690元。

上诉人诉称

上**建公司上诉称，1、被上**公司未按《建设工程施工合同》的约定支付工程款导致工程停工，给本公司造成巨大经济损失，被上诉人重大违约在先。一审对此未予认定属明显错误。2、被上诉人违反了《建设工程施工合同》、《合同解除补充协议》及双方于2013年9月26日所签《协议》的约定，应按以上合同及协议的约定承担违约责任。违约责任为自2012年10月1日停工起至2013年9月28日止被上诉人所欠工程款44680624.08元的利息，利息计算方式为月息3.5%。3、被上诉人的重大违约行为，给本公司造成了巨大的经济损失并使公司名誉受损。据此，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判被上**公司立即向本公司支付拖欠工程款的违约金16648199元；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人鸿**司答辩称，1、本公司严格按照双方所签建设工程施工合同履行了合同义务，根本不存在违约行为，原审判令本公司向上诉人承担违约责任是错误的。2、上诉人所称本公司的违约行为不存在，且其要求以4468万元为基数计算违约金更是没有事实和法律依据。3、上诉人主张以月息3.5%计算利息违反法律规定。4、本公司在履行2013年9月26日《协议》过程中，因一些客观因素导致了部分款项延后一天支付的情形，并非恶意违约。5、本公司于2013年9月28日所付的款项中，只有小部分系迟延支付的工程款，大部分属材料款。综上，上诉人存在恶意诉讼之嫌，请求二审法院尽快依法判决，并解除上诉人对本公司房产采取的查封措施。

本院查明

二审查明的案件事实与原审相同，对原审认定的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点为：1、原判认定鸿**司逾期付款应承担利息的款项范围为2967500元是否正确？2、原判对鸿**司逾期付款计息利率所作调整有无不当？

一、关于原判认定鸿**司逾期付款应承担利息的款项范围为2967500元是否正确的问题。鸿**司为开发共青城翠湖名都小区商住楼工程，与一**司签订了《建设工程施工合同》，后在施工过程中，双方自愿协商同意终止施工解除合同，并于2013年9月26日以签订《协议》的方式明确了鸿**司尚应支付的工程款金额、应代缴的建筑安装税额、以及违约责任等。该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，对其效力应予以认定。该协议签订后，鸿**司在约定的时间内代缴了税款，支付了部分工程款，尚余2967500元是在双方约定日期的次日支付。鸿**司逾期支付上述款项的行为构成违约，应当承担违约责任，该违约责任承担的范围应以逾期付款的数额为依据。故原判认定鸿**司逾期付款应承担利息的款项范围为2967500元正确。一**司上诉请求以44680624.08元作为鸿**司承担违约责任的基数缺乏依据，应予驳回。

二、关于原判对鸿**司逾期付款计息利率所作调整有无不当的问题。鉴于双方2013年9月26日所签《协议》中对违约责任的约定是按月息3.5%计算利息，该违约金约定过高；加之鸿**司在双方约定的时间内已支付大部分工程款，且剩余款项逾期一天即付清，违约情节轻微，客观上亦未造成一**司重大经济损失。因此，原判根据鸿**司的请求，将违约金调整为参照中**银行公布的同期贷款利率计算利息正确。一**司关于按月息3.5%计算利息的上诉理由不能成立，不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，一建公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费120603.19元，由南昌**工程公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十六日