上诉人张某某甲、张某某乙与被上诉人金光道环境**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张某某甲、张某某乙因与被上诉人金光道环境**限公司（金**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服定南县人民法院（2013）定民二初字第288号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年12月为重建热水族系张*宗祠，热水族系张*筹备成立“热水族系张*宗祠重建理事会”，理事会设立会长、副会长、顾问、名誉会长、秘书长、会计、出纳，理事会主要职责是接受以及使用重建宗祠的捐款以重建热水族系张*宗祠，包括修建“百忍大桥”，其日常活动有一定的活动经费。张某某甲在2012年12月10日至2013年11月25日担任理事会“会长”，张某某乙担任理事会“秘书长”。2012年6月10日，原告金**公司与热水族系张*宗祠重建理事会签订了一份《百忍大桥工程施工合同》。合同上盖有原告金**公司及理事会的印章，杨**作为工程项目负责人、张某某乙作为授权代表在合同上签名。工程地点位于历市镇金鸡村百乐牌定南河上；工程总额为壹佰叁拾万零玖仟元；发包方以包人工、报材料、包工期、包质量、包安全的方式分包给承包方；合同还约定了付款方式、双方责任、工程质量、违约处理等。

另查明，2012年12月，经国家工商行政管理总局审核，金光道建设工程集团名称变更为金光道环境建设集团。合同签订后原告金**公司即组织对“百忍大桥”工程进行施工。工程施工至百忍桥上部构造预应力空心板时，合同双方就该桥梁的12块预应力空心板工程质量是否合格产生分歧。热水族系张*宗祠重建理事会即委托江西省**检测中心对百忍桥工程进行“桥梁构件静载实验”，2012年12月江西省**检测中心出具检测报告，报告结论为：“在实验荷载作用下，定南县历市镇百忍桥1-6#梁力学性能较设计正常要求应有的技术水平相差较多”，该次鉴定的费用为9000元，由原告金**公司支付；同时该理事会还委托赣州理**有限公司对百忍桥工程的混凝土抗压强度进行检测，经过对送检的二份样品进行检测，2012年12月22日，赣州理**有限公司出具一份检验报告，报告显示二份样品的强度代表值（MPa）分别为35.1和29.7。原告金**公司则委托江西恒**限公司对百忍桥工程进行“空心板梁静载实验”，2012年12月30日江西恒**限公司出具的检测结果为：“百忍桥1-5#空心板梁在实验荷载作用下结构工作性能较好，结构的强度、刚度以及结构抗裂性能较好，其承载能力满足设计要求”。2013年元月28日热水族系张*宗祠重建理事会召开理事会常委会，会议要求杨**写出承诺书，保证在2013年2月底吊装好桥面。2013年1月28日，杨**书写承诺书一份，该承诺书载明：“本人承诺在2013年4月30日前完成百忍桥桥面铺装工程。承诺人：杨**，2013.1.28”。2013年2月5日热水族系张*宗祠重建理事会召开理事会常委会，主持者为张某某甲，会议决定终止与金**公司签订的合同，建设后续工程由理事会另外安排，要求金**公司支付损失赔偿金10万元，不合格的桥梁12条和塑料垫圈移交理事会处理，由理事会发违约转让告知书给杨**，并要求其签字。2013年3月7日热水族系张*宗祠重建理事会向杨**发出一份违约责任告知书，单方终止了与金**公司的合同，杨**在该份告知书上“签收人”处签名。热水族系张*宗祠重建理事会终止金**公司的工程施工后，又委托了他人对百忍桥剩余工程进行施工，剩余工程包括桥面系、大理石栏杆、人行道大理石、人行道路灯，完成剩余工程施工后，百忍大桥已经通车使用。截至合同双方对工程质量产生分歧时，原告金**公司完成了百忍桥的预制桥梁、桥墩、桥台及上部构造的施工。对金**公司已完成的工程合同双方未进行竣工验收结算。热水族系张*宗祠重建理事会陆续支付了700000元工程款。原告金**公司认为二被告还应支付434665.33元剩余工程款，对该部分工程款双方未达成一致意见，原告金**公司遂诉至法院。2013年12月27日，原告金**公司向法院申请对百忍桥工程造价进行司法技术鉴定。2014年7月24日，赣州市**鉴定所出具了赣东司基字（2014）04号司法技术鉴定书。该司法技术鉴定书鉴定意见为：金光道环境**限公司完成百忍大桥的工程造价为人民币壹佰零柒万贰仟玖佰零捌元零捌分（RMB：1072908.08元）。鉴定费为26000元。对于该份司法鉴定书，原告没有异议，被告提出异议认为数据不真实，但并不申请重新鉴定，对该份鉴定书予以认定。

原告金**公司的诉讼请求为判令：一、被告支付原告工程款372908.08元；二、被告支付鉴定费60020元（江西省**检测中心10020元＋江西恒**限公司24000元＋赣州**司法鉴定所26000元）；诉讼费由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点之一是关于原、被告主体资格问题。参照最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。具体到热水族系张*宗祠重建理事会，虽然该理事会组织结构松散，没有独立财产，但该理事会要进行民事活动，就必须履行法定的登记手续，经有关机关核准登记并领有营业执照或社会团体登记证，只有依法成立，才具有民事权利能力和民事行为能力。因而热水族系张*宗祠重建理事会应认定为民事诉讼法第四十八条规定的“其他组织”。该理事会未经依法登记即以自己的名义参加民事活动，参照最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第六十二条第一款之规定：“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；”被告张某某甲作为该理事会“会长”，负责理事会日常工作，参与了与原告的民事活动，在诉讼中应该认定为“行为人”，而被告张某某乙作为理事会“秘书长”在《百忍大桥工程施工合同》“法人（授权）代表”处签名，同样参与了与原告的民事活动，也应认定为“行为人”。综上，张某某乙、张某某甲具备诉讼主体资格，为适格的被告，应连带承担理事会与原告金**公司签订《百忍大桥工程施工合同》产生的民事责任。至于二被告辩称原告诉讼主体资格不适格，但原告金光道环境建设集团系经国家工商行政管理局批准变更的名称，作为本案的原告是具备诉讼主体资格的，对二被告该答辩意见不予支持。本案第二个争议焦点是工程款支付问题。“行为人”以理事会的名义与原告金**公司签订合同，所产生的民事责任应由“行为人”承担，在本案中二被告张某某乙、张某某甲即为“行为人”，理事会以原告金**公司工程存在质量问题及延误工期等违约情形为由解除合同，并将剩余工程交由他人完成，原告金**公司已不可能继续履行合同，但对于已完成工程的工程款，二被告张某某乙、张某某甲有义务筹措款项予以支付。根据赣州市**鉴定所出具的鉴定书，认为原告金**公司已完成百忍大桥的工程造价为1072908.08元。至于理事会已支付的工程款数额，原、被告双方都认可支付了700000元工程款，对该数额予以认定。即二被告还应支付原告金**公司工程款数额为1072908.08元-700000元=372908.08元。对原告金**公司要求二被告支付工程款372908.08元的诉讼请求，予以支持。对于原告金**公司主张的江西省**检测中心10020元鉴定费及江西恒**限公司24000元鉴定费，系在诉讼前原告金**公司自行委托的鉴定行为所产生，并非为本案支出的合理费用，不予支持。本案争议焦点之三是关于百忍桥桥梁质量问题。2012年12月双方就桥梁质量问题产生争议后理事会与原告分别委托了鉴定机构对桥梁质量问题进行司法技术鉴定，原告委托的鉴定机构出具的鉴定意见认为桥梁没有质量问题，理事会委托则委托了两个鉴定机构出具了两份鉴定意见书，报告认为桥梁力学性能较设计正常要求应有的技术水平相差较多，但原、被告双方均是自行委托的鉴定机构进行鉴定，而鉴定意见又不一致，因而本院对上述三份鉴定意见书均不予采信。2013年2月5日理事会决定终止与金**公司签订的合同，并将建设后续工程交由他人完成，原告已完成的桥梁工程理事会予以接收并继续使用以完成剩余工程。二被告认为原告的施工存在质量缺陷，根据“谁主张、谁举证”的原则，二被告应提供相应的证据予以证明。至于杨**在违约告知书上签字，应是一种签收行为，并不表示原告认同告知书的内容。综上，二被告认为原告施工的桥梁工程存在质量缺陷，但未提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，并且对原告已完工的桥梁实际进行使用并通车，因而对被告认为原告施工的桥梁存在质量缺陷而拒绝付款的答辩意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、第六十二条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告张某某甲、张某某乙在本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告金光道环境**限公司工程款372908.08元；二、驳回原告金光道环境**限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，鉴定费26000元，合计33600元，由被告张某某甲、张某某乙承担30000元，由原告金光道环境**限公司承担3600元。

上诉人诉称

上诉人张某某甲、张某某乙上诉称：一、原判决遗漏诉讼主体，本案诉讼主体应为张**理事会及理事会全体成员。《百忍大桥工程施工合同》发包方为热水族系张*宗祠重建理事会，上诉人张某某乙仅是作为理事会授权代表在合同上签字。原审判决以上诉人张某某甲为理事会会长、张某某乙作为秘书长在合同上签字，并适用最高院关于适用《民诉法》司法解释第六十二条第一款“法人或其他组织应当登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动”而认定两上诉人具备主体资格，为适格被告，并要求上诉人承担民事责任，显然错误。首先，法律对理事会是否应当登记未规定，也未禁止未经登记的理事会不得从事民事活动。“法无禁止即自由”。理事会非应当登记的组织，其有权在未经登记的情况下进行民事活动。其次，宗祠理事会系临时性组织（共有九十多位成员），为修建张*宗祠及百忍桥而成立。修建百忍桥的资金来源于理事会成员及其他张*的捐款，非上诉人的个人财产，且百忍桥属公益项目，供所有人使用，并非上诉人个人所有。结合修建桥梁的资金来源、用途、使用人员等方面，均可表明上诉人仅作为宗祠理事会的代理人，其行为属于履行职务，因合同所产生的权利义务并不归属于上诉人个人，而应当是宗祠理事会及全体成员。

二、被上诉人所建桥梁不符合质量技术要求，按合同约定其无权主张工程款。首先，理事会委托的赣州理**有限公司、江西省**检测中心均具有鉴定资质，理**司检测样品为桥梁的混凝土抗压强度，江西省**检测中心是对桥1-6＃梁**进行检测，与被上诉人委托鉴定机构检测的对象不一致。因此，原审以“鉴定意见不一致”，不采纳理事会委托鉴定机构作出的鉴定意见，显然是对鉴定报告的错误理解。其次，因被上诉人所承建桥梁不合格，理事会向被上诉人送达《违约责任告知书》，被上诉人授权代表人杨**签字认可，并已实际赔偿5万元。杨**签字、支付赔偿款的行为，充分证明其对桥梁不合格事实予以了承认，原判决认定“杨**在违约告知书上签字，应是一种签收行为，并不表示原告认同告知书的内容”明显是偏袒被上诉人一方。再次，根据理事会与被上诉人签订的《百忍大桥工程施工合同》第二条“工程全面完工后，按有关规定验收结算，扣除总造价10%的质保金后将剩余工程款全部付清，质保金在一年内无质量问题一次性付清”之约定，被上诉人所建桥梁不符合技术要求，理事会不仅有权扣除桥梁总造价10%的质保金，更有权在工程验收合格之前拒付工程款。最后，根据合同第五条“工程质量不符合设计要求，质量不合格，甲方可要求乙方停工和返工，返工费由乙方承担”之约定，乙方（被上诉人）所建桥梁不符合设计要求，理事会另聘请施工人员对桥梁进行加固，该返工费用应当由被上诉人承担。

三、原审法院委托赣州市**鉴定所对百忍桥的工程造价鉴定有误。造桥过程中，理事会聘任的桥梁检测负责人多次要求对桥梁质量进行检测，但被上诉人在未对桥梁质量检测的情况下就升横梁。经理事会委托鉴定机构检测，预制梁水泥块的水泥硬度不符合标准，1-6＃梁力学性能设计不符合设计的质量要求。为保证安全，理事会聘请另外的工程队对被上诉人所建不合格梁进行了返工加固。东升会计司法鉴定所在对百忍桥的工程造价进行鉴定时，未对返工加固部分的费用予以核减，鉴定结果显然有误。

被上诉人辩称

被上诉人金**公司辩称：原审判决程序合法，适用法律正确。理由如下：第一，上诉人张某某甲、张某某乙是适格的当事人，该二人作为理事会负责人签订案涉施工合同，对理事会相关债务应承担相应责任；第二，目前上诉人并无充分证据证明案涉桥梁质量不合格，依据相关证据案涉桥梁是合格的；第三，上诉人已经实际使用案涉桥梁，据此也应当认定上诉人是认可该桥梁质量的；第四，杨**在违约责任告知书中的签字行为仅是签收行为，并不代表认可案涉桥梁存在质量问题；第五，赣州**司法中心所作的报告书程序合法，内容真实，应当作为本案定案依据。

二审期间，上诉人提交了以下证据：证据一、收据一份，证明理事会收到了杨**5万元违约损失赔偿金，即其承认所建桥梁不合格的事实；证据二、建桥协议，证明理事会将被上诉人未完工程发包给安远**公司，该公司所建工程与被上诉人所建工程有部分重合；证据三、银行回执，证明理事会已支付安远**公司540000元，应核减重回部分工程款；证据四、被上诉人公司联系方式，证明杨**不是被上诉人公司员工。

本院查明

对上诉人提交的上述证据，被上诉人经质证认为，对证据一的真实性持异议，该证据没有被上诉人盖章及授权人签字，不能证明待证事实；对证据二、三不属于新证据，且无证据原件，不予质证；对证据四三性持异议，该证据不能证明被上诉人没有杨**这个员工。

被上诉人金光道公司未提交新证据。

本院认为

经审查，对上诉人提交的上述证据，本院认为，证据一仅有上诉人张某某乙的签名，且尚无其他证据证明被上诉人向其支付5万元的事实，故对其真实性本院不予确认；证据二至证据四与本案不具有关联性，该三组证据不能证明本案待证事实。

二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人是否是本案适格诉讼主体的问题。根据我国《民事诉讼法》第四十八条第一款及最**法院关于适用《民事诉讼法》的解释第五十二条之规定，除了法律特别规定外，其他组织要具备民事诉讼主体资格应当同时满足以下条件：第一，合法成立；第二，有一定的组织机构和财产；第三，能够独立承担民事责任。本案中，热水族系张*宗祠重建理事会系热水族张*族人为重建宗祠等项目而自发成立的、临时性松散团体，其并未经过民政部门登记合法成立，运营经费来源于张*族人自发捐款，不能独立承担民事责任，故该理事会不符合我国《民事诉讼法》意义上的其他组织的特征，因此，其不具备诉讼主体资格。以该理事会名义进行的项目建设，依法应当由该项目的发起人或者具体行为人对外承担民事责任。本案，案涉百忍桥建设项目的施工合同中上诉人张某某乙作为发包方的代表人进行了签字，上诉人张某某甲系案涉百忍桥项目建设期间的理事会负责人及该建设项目的实际负责人。就案涉百忍桥建设项目而言，上诉人张某某乙、张某某甲属于该项目的行为人，应当对外承担该项目的相关民事责任。因此，上诉人张某某乙、张某某甲是本案适格诉讼主体。

关于被上诉人施工的案涉工程部分是否存在质量问题。首先，上诉人对于被上诉人施工的案涉工程部分是否存在质量问题应当提供有效证据证明，否则，其应当承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人并未提交充分证据证明被上诉人施工的案涉工程部分是否存在质量问题，而且其自行委托的鉴定报告结论亦未明确指出被上诉人施工的部分存在质量问题。其次，本案属于工程价款支付纠纷，上诉人主张案涉工程存在质量问题依法不能构成拒绝支付工程款的抗辩理由，其依法应当在一审期间提起反诉或另行起诉，但是，上诉人在一审期间提起反诉后，无正当理由拒不缴纳诉讼费，已由一审法院裁定撤诉，故对于上诉人关于被上诉人施工的案涉工程部分存在质量问题的诉讼请求应视为其已撤回诉讼请求。

关于剩余工程款支付的问题。案涉施工合同约定的价款是参照施工图纸预算单价计算，材料单价以实际施工时定南县建设局发布的材料季度单价计算。而鉴定机构正是按照双方施工合同的这些约定进行工程款计价的。对于上诉人主张原审法院委托赣州市**鉴定所对百忍桥的工程造价鉴定有误，因其未提交确切证据予以证明，本院不予支持。施工合同约定，工程全面完工后，按有关规定验收结算，扣除工程总造价10%的质保金后将剩余工程款全部付清，质保金在一年内无质量问题一次性付清。2013年2月5日，理事会决定解除与被上诉人的工程合同，并于2013年3月7日书面通知被上诉人，由杨**签收后，金光道公司未对该解除通知提出异议或提出诉讼，故理事会与被上诉人的施工合同于2013年3月7日已解除。此后，理事会已接受金光道公司已施工部分的工程，并将后续工程交给他人施工，故金光道公司移交给理事会的工程应视为合格，且时间为2013年3月7日。施工合同约定总造价10%的质保金在一年内无质量问题应返还。按此约定，该10%质保金的返还时间应为2014年3月7日。本案中，上诉人并未提交证据证明，被上诉人施工的工程在2014年3月7日前，有质保范围内的质量缺陷，故该10%的质保金返还期已届满，应返还给被上诉人金光道公司。

综上所述，上诉人张某某乙、张某某甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于案涉工程项目工程款，上诉人张某某乙、张某某甲应当予以支付。当然，若上诉人张某某乙、张某某甲认为其并非本案工程款支付义务的最终责任者，可依法向有关责任人追偿。一审判决上诉人张某某乙、张某某甲承担案涉工程支付责任，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6894元，由上诉人张某某乙、张某某甲负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十五日