徐*非法经营一审刑事判决书

审理经过

抚州市临川区人民检察院以临检公刑诉（2015）323号起诉书指控被告人徐**非法经营罪，于2015年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭进行了审理。抚州市临川区人民检察院指派检察员吴*出庭支持公诉，被告人徐*及其辩护人杨**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

抚州市临川区人民检察院指控：被告人徐*未取得烟草专卖许可证的情况下，在上海市购买375条84㎜硬盒中华香烟和110条84㎜硬盒芙蓉王香烟。2015年6月5日早上5时许，徐*驾驶赣F小轿车将该批香烟运输到抚州市临川区销售。同日中午12时许，徐*在抚州**速路口被抚州**草专卖局工作人员当场查获。经江西**卖局鉴定，涉案的该批卷烟为真烟，价值人民币183832元。

公诉机关据以指控的证据有：1.物证照片；2.书证；3.鉴定意见：鉴别检验报告、卷烟价格认定意见书；4.徐*、吴*的辨认笔录；5.证人吴*、陈*的证言；6.被告人徐*的供述和辩解。公诉机关认为，被告人徐*违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，非法经营数额为人民币183832元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国》刑法第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人徐*对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议。

辩护人的意见是：1.对指控徐*构成非法经营罪不持异议。2.徐*具有以下情节：自愿认罪，无前科、是初犯；具有自首情节；具有犯罪未遂情节。综上请求法庭充分考虑上述意见，对被告人徐*予以从轻处罚，并适用缓刑。

本院查明

经审理查明，被告人徐*系江西省抚州市临川区高坪镇人。于1997年开始在上海市开文具店，徐*未持有上海市核发的烟草专卖零售许可证或烟草专卖批发许可证，同时在抚州市临川区亦未领取烟草专卖零售许可证。2015年6月份之前徐*在抚州市有买卖卷烟的行为。2015年6月3日，徐*在上海市购买了375条84㎜硬盒中华香烟和110条84㎜硬盒黄**。同年6月5日早上5时许，徐*驾驶自己的赣F日产轩逸汽车从上海市沿梨温高速公路回抚州市，装运上述香烟欲运回抚州市临川区销售。当日中午12时许，徐*驾车从梨温高速公路江西省境内东乡站出口驶出，被抚州**草专卖局工作人员当场查获，当日徐*被移送公安机关并被刑事拘留。经江西**卖局鉴定，涉案的375条84㎜硬盒中华香烟和110条84㎜硬盒黄**为真品卷烟，价值人民币183832元。

认定上述事实，由公诉方举证，并经庭审质证、认证的证据有：

1.物证照片证实：赣F轩逸小汽车系徐*所有；徐*从上海购买运往抚州销售的香烟的情况；徐*的驾驶证、机动车行驶证、发动机号、车架号等情况；徐*持有的江西省农村信用社（农商行）百福卡二张、中**银行银行卡三张。

2.受案登记表证实：2015年6月5日，临川**卖局查获一辆装载有大量中华、芙蓉王牌香烟的赣F香槟色日产汽车，该车上香烟系徐*从上海收购后载至抚州市临川区准备销售。经查，徐*无烟草特许相关合法手续，涉嫌非法经营。临川**卖局将该案移送至公安机关侦办。共缴获硬盒中华牌香烟375条，黄色芙蓉王牌香烟110条，共计价值17万余元。

3.抚州市烟草专卖局临烟移（2015）第009号案件移送函及询问笔录证实：临川区烟草专卖局对徐*非法经营卷烟一案，于2015年6月5日移送临川分局调查处理。烟草专卖局人员对徐*询问时，徐*交代了自己非法经营香烟的全部犯罪事实。

4.归案情况说明证实：临川**卖局在东乡县高速路口检查徐*的赣F汽车，查获大量外码中华和芙蓉王**，遂依法扣押。并对其进行询问，徐*承认了香烟是运往抚州销售，临川**卖局将徐*案移送至临**分局进行侦查。

5.情况说明证实：在侦办徐*非法经营案中，据徐*交代准备卖给上顿渡新城一家南杂店，经走访调查，一直未找到该南杂店。

6.扣押与发还清单证实：2015年6月5日，公安机关依法扣押徐*所持有的汽车一辆、手机一部、江西省农村信用社（农商行）百福卡一张、中**银行银行卡一张、现金人民币35486元。2015年6月18日上述扣押物品已全部发还给徐**。

7.居民身份证及常住人口信息证实：徐*，户籍地为抚州市临川区，犯罪时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。

8.证明证实：徐*在临川区烟草专卖局未领取烟草专卖零售许可证。

9.先行登记保存通知书证实：临川区烟草专卖局对徐*持有的110条硬盒芙蓉王**和375条硬盒中华香烟进行登记保存。

10.通话记录证实：吴*与徐*（电话号码1518569）自2015年5月6日到6月1日联系过75次；吴*与徐*（上**号码1311786）自2015年5月7日到6月4日联系过47次。

11.车牌赣F汽车近六个月在江西省境内高速公路行车记录证实：2015年6月5日，赣F车经过梨温高速公路东乡站出口驶出高速公路。

12.关于协助调查徐*、陈*相关许可证申请办理情况的回函证实：徐*、陈*不持有上海市核发的《烟草专卖零售许可证》或《烟草专卖批发许可证》。

13.鉴别检验报告证实：涉案的375条84mm硬盒中华香烟和110条84mm硬盒芙蓉王**经检验为包装完整的真品卷烟。

14.涉案卷烟价格认定意见书证实：84mm硬盒中华香烟单价每条419.76元，375条共计157410元；84mm硬盒芙蓉王**单价每条240.20元，110条共计26422元。涉案烟草专卖品的价值总计人民币183832元。

15.徐*的辨认笔录证实：徐*不能辨认出喊名”大舍”的男子。

16.吴*的辨认笔录证实：徐*是2015年5月份从其手上收购过香烟，并卖烟的临川区高坪镇男子”老徐”。

17.证人陈*的证言证实：她和徐*是夫妻关系，在上海市闵行区伍颛桥镇颛桥中学对面开文具店，徐*负责进货。徐*开赣F回抚州她不清楚，带什么东西回去也不知道。他们在上海开的文具店没有办理烟草零售许可证，她不知道徐*带香烟回去是卖给谁，他们已经开了七年店。

18.吴*的证言证实：他在抚**荆公路十字街开超市，卖烟酒和南货。他认识老*（手机号1311786、1518569），但不知道真实姓名。是朋友介绍认识的还不到二个月，当时老*在他朋友店里收烟，他也在就和老*聊烟的事，后经常电话联系。老*如果讲有南京的香烟可以打其电话，对方会收购，如果他要芙蓉王**对方可以提供，他卖过三次84mm红色硬盒南京香烟，每次30几条（进价102元／条，卖价105元／条），每次老*都开车到付现金拿货。他5月份付现金向对方买过20条84mm黄芙蓉王**（价格是222元／条）。老*卖的黄芙蓉王**是上海码的。最近和老*联系是2015年6月4日，对方问他要不要芙蓉王*。老*开一辆尼桑三厢轿车，深灰色的，车牌号赣F。老*是高坪人，50岁左右，1.68米左右。

19.被告人徐*的供述与辩解证实：2015年6月3日早上他在上海市黄浦区城隍庙购买了香烟，他当时要了375条硬中华（406元／条），110条黄芙蓉王（217元／条），付了钱（总价格是176120元）他就开车走了，他不认识那些卖烟的人。他要把那些烟销售给上顿渡镇新城一家很大的南杂店，原来过时节从上海回来就会带一两箱中华香烟店里的人会要。另外还有一人要100条黄芙蓉王，他不认识那人，只知道电话号码是1309988，手机存的名字是”大舍”（男，四十多岁，电话1309988）。2015年5月他在”大舍”手上拿过两次香烟，共133条84mm红硬盒南京香烟（每条105元），他把那些烟卖给在上海给他家文具店送啤酒、饮料的人（卖107元一条）。他到抚州给”大舍”打电话，对方会骑电动车接货。他们都是现金交易，硬盒中华卖410元一条，黄芙蓉王卖221元一条。6月5日早上5点钟，他从上海开小汽车（太空金色的尼桑牌三箱，赣F）上高速，在汽车后备箱放轮胎的地方放了50条黄芙蓉王**，另外后备箱里面放了两箱硬盒中华香烟（75条一箱），车子后座放了三箱硬盒中华香烟，还放了一箱黄芙蓉王*10条黄芙蓉王**。中午12点时左右在东乡县下高速时被临川区烟草专卖局的工作人员查获。他没有烟草销售许可证，他认为烟只要是正品就没有关系。他使用两个电话号码，一个是上海号码（1311786），另一个是抚州的。

本院认为

本院认为，被告人徐*违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，非法经营数额为人民币十八万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。辩护人认为被告人徐*被烟草专卖局查获后移送司法机关前，主动交代了犯罪事实，应以自首论；同时被告人徐*购买卷烟后尚未销售，应认定为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。经查，被告人徐*非法经营香烟被烟草专卖局人员当场查获，并被带走调查，其主观上并不具有主动投案，其行为不符合自首的条件；在询问时徐*如实交代了自己的犯罪行为，应认定具有坦白情节，依法可从轻处罚；故对辩护人的该观点不予支持。同时本院认为被告人徐*已实施完毕收购香烟的行为，并运回本地欲予以销售，其行为不宜认定为犯罪未遂，故对辩护人主张被告人系犯罪未遂的观点不予支持。经对徐*社会调查，其在所居住社区无不良重大影响，司法部门认为可对其实施非监禁刑。综合本案案情，被告人徐*具有坦白情节，认罪态度较好，系初犯，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

被告人徐**非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省**民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年十一月六日