廖**与林**建设工程分包合同纠纷一案及反诉原告林**与反诉被告廖**建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告廖**与被告林心敏建设工程分包合同纠纷一案及反诉原告林心敏与反诉被告廖**建设工程分包合同纠纷一案。本院受理后，依法组成由审判员罗**担任审判长、人民陪审员朱**、杨**参加的合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）廖**及其委托代理人李**、李光彩、被告（反诉原告）林心敏的委托代理人朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告廖*铿诉称：2013年9月8日，原、被告签订《模板制作安装分部工程承包施工协议》，原告分包了益阳领秀资江4#、7#楼盘的模板制作安装业务，承包方法为包工包料，单价为每平方米44.5元。合同签订后，原告积极组织人员准备施工，并购买了大量木工模板等材料，且已由被告现场施工员郭*签字确认。后因被告林心敏的员工与开发商工作人员发生纠纷，致使原告无法履行合同，从而造成原告巨大经济损失。原告的损失是因被告的过错造成的，被告应予赔偿，故原告诉至法院，请求判令被告支付原告工程款、锣丝补偿款共计172648元（原告已完工程总价按合同定价计算为1462648元），赔偿原告各项经济损失1133928元，并由被告承担案件诉讼费用。

被告辩称

被告林心*辩称：原、被告签订的《模板制作安装分部工程承包施工协议》不符合法律规定，应属无效协议。被告对原告主张的原告已完工程总价按合同定价计算为1462648元没有意见，被告已支付原告工程款1310000元，原告诉求的锣丝款20000元不是工程款，而是双方设立的奖励项目，4#楼设计了29层，7#楼设计了25层，原告承包的工程均只完成了6层，只能按层的比例进行计算。原告的损失不是被告的行为造成的，而是原告自身因素造成的，被告不应赔偿。湖南广**限公司的鉴定意见没有事实和法律依据，其鉴定结论不能作为本案定案依据。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

反诉原告林**诉称：2013年6月6日，反诉原告林**与益阳**限公司签订《建筑施工承包意向协议》一份，约定由反诉原告林**承包益阳**限公司开发的益阳领秀资江4#-7#楼建设工程。2013年9月8日，反诉原、被告签订《模板制作安装分部工程承包施工协议》一份，约定反诉原告林**将其承包建设的领秀资江4#、7#楼模板制作安装分部工程承包给反诉被告廖**安装施工。2014年1月4日，领秀资江4#、7#楼建设工程因益阳**限公司缺少资金而停工，反诉原告林**亦口头通知反诉被告廖**停工撤场，但反诉被告廖**拒绝撤场。由于反诉被告在工程停工后拒不撤离施工现场，致使益阳**限公司无法接管领秀资江4#、7#楼建设工程，并安排他人进场施工，因此导致法院判决反诉原告林**赔偿益阳**限公司损失955973.2元，现反诉原告认为该损失是因反诉被告的过错造成的，依法应由反诉被告承担，故提起反诉，请求判令反诉被告廖**赔偿反诉原告林**资金闲置利息损失、设施损坏损失、诉讼费、鉴定费等经济损失共计955973.2元，并由反诉被告承担反诉诉讼费用。

反诉被告廖**辩称：工程停工后，反诉原告林心敏并没有通知反诉被告廖**撤出工地，而是要求反诉被告坚守工地，如不坚守，则不予结算工程款。反诉原告被法院判决赔偿益阳**限公司损失与反诉被告无关，反诉原告要求反诉被告承担该损失没有法律依据，请求人民法院驳回反诉原告的诉讼请求。

在本诉中，原告廖**为支持其主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：

1、《模板制作安装分部工程承包施工协议》，欲证明原、被告签订工程承包协议并约定工程承包方法、承包范围等情况；

2、送货单、木方收据，欲证明原告承包领秀资江4#、7#楼模板制作安装工程后，购买模板、木方共计1268057元的情况；

3、钢架管扣件发货单、收据、租用铜管扣件客房分账表，欲证明原告承包领秀资江4#、7#楼模板制作安装工程后，购买钢管扣件共计187540元的情况；

4、运费收据，欲证明原告支付材料运输费17880元的情况；

5、金红机电、朝阳鸿运五金电器批发部、三湘漆业公司单据、送货单、调拨单，欲证明原告支付零星配件材料款86130元的情况；

6、领款单，欲证明原告支付守护员工资71940元的情况；

7、湖南广**限公司的鉴定意见书，欲证明原告已完工程总造价为1704526.72元，原告在本工程中因被告的过错所遭受的退场补偿、停工期间保卫工资、钢管租金、模板木方补偿费、未完工程利润等各项损失为870918.88元；

8、原告廖**申请的证人黎**、蔡**、方**当庭作证证言，欲证明原告廖**于2013年9月至12月在证人的门店益阳市赫山区永红建筑器材租赁部、益阳市赫山区益鑫钢管扣件租赁部、益阳市资阳区方*模板店购买模板木方，租赁钢管扣件，并支付材料款、租金、运费等费用的情况。

以上证据经质证，被告均有异议，异议如下：对证据1的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，该协议因违反法律强制性规定而无效，且对损失部分没有特别约定。对证据2-5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据形式均为收据、便条，没有出具正式合同和发票，且原告购买的原材料一部分已转化为工程款，剩余部分仍有残值。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据无劳动合同、劳动保险予以佐证，且工地已在2013年12月停工，原告不必要支付该项支出。对证据7有异议，认为鉴定资料不具有真实性、合法性和完整性，鉴定结论缺乏事实和法律依据，应不予采纳。对证据8证人证言有异议，认为交易不规范，没有提供相关合同和发票，且与本案争议没有关联性。

在本诉中，被告林心敏为支持其主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：

1、《建筑施工承包意向协议》，欲证明2013年6月6日，被告林心敏与业主益**限公司签订《建筑施工承包意向协议》一份，但该协议因不符合法律规定而无效，且工程因业主无力支付工程款在2013年12月停工的情况；

2、《模板制作安装分部工程承包施工协议》，欲证明原、被告签订的该协议因不符合法律规定而无效；

3、付款凭证11张，欲证明被告林心敏已向原告廖**支付工程款和农民工工资共计1310000元，此前，原告所雇农民工工资已由被告代为支付完毕；

4、《领秀资江4#、7#楼木工模板量》，欲证明原告已完成木工模板工程量为32868.51平方米。

以上证据经质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议，认为被告林**是工程的实际承包施工人，林**的合法权益应受法律保护。对证据2的真实性、合法性、关联性亦无异议，但对其证明目的有异议，认为该协议未违反法律规定。对证据3无异议。对证据4有异议，认为该证据形式不合法，且与实际模板量不相符，应以鉴定意见为依据。

在反诉中，反诉原告林心敏为支持其主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：

1、《建筑施工承包意向协议》，欲证明2013年6月6日，反诉原告林心敏与业主益**限公司签订《建筑施工承包意向协议》一份，但该协议因不符合法律规定而无效，且因业主无力支付工程款，该工程在2013年12月停工的情况；

2、《模板制作安装分部工程承包施工协议》，欲证明反诉原、被告签订的该协议因不符合法律规定而无效；

3、益阳**民法院（2014）益法民一初字第9号民事判决书，欲证明2014年1月4日，领秀资江4#、7#楼建设工程因益阳**限公司缺少资金而停工，停工后，反诉原告亦口头通知反诉被告停工撤场，但反诉被告拒绝将其门卫人员及工程设备撤场，致使益阳**限公司无法接管领秀资江4#、7#楼建设工程并安排他人进场施工，因此导致法院判决反诉原告赔偿益阳**限公司损失人民币955973.2元。

以上证据经质证，反诉被告对证据1、2、3的真实性均无异议，但对其证明目的均有异议，反诉原告主张两协议无效没有法律依据，且法律对模板的制作安装没有强制性规定和要求，反诉原、被告签订的协议有效并已实际履行，益阳**民法院的判决不能证明反诉被告有过错，不能达到反诉原告的证明目的。

本院查明

本院经对证据材料进行审查，并结合质证意见，认证如下：

本诉部分：被告林**提交的证据3，原告廖**无异议，该证据具备证据的客观性、合法性与关联性，对其证明效力本院予以确认。原告廖**提交的证据1和被告林**提交的证据2均为《模板制作安装分部工程承包施工协议》，本院认为，双方提交该协议的证明目的虽不同，但该协议已实际履行，且能够证明原、被告之间的建设分包关系已形成事实，与本案具有关联性，对其证明效力本院予以确认。原告廖**提交的证据2、3、4、5与证人黎**、蔡**、方**当庭作证证言，本院认为，以上证据相互印证，能够证明本案有关事实，对其证明效力本院予以确认。原告廖**提交的证据7，被告有异议，本院认为，该证据系本院依法委托并由一级鉴定机构出具，来源合法，客观真实，与本案具有关联性，能够证明本案有关事实，且被告没有提供相关反驳证据证实自己的主张，故本院对该证据予以采信。原告廖**提交的证据6，本院认为，证人未出庭作证，无法确定其真实性，对其证明效力本院不予确认。被告林**提交的证据1，原告认可其真实性、合法性、关联性，且该证据能够证明本案有关事实，对其证明效力本院予以确认。被告林**提交的证据4，本院认为，该证据显示的木工模板量为32868.51平方米，与原告诉求的已完工程量面积一致，具有客观真实性，对其证明效力本院予以确认。

反诉部分：反诉原告林**提交的证据1、2、3，反诉被告廖**均认可其真实性，且以上证据能够证明本案有关事实，对其证明效力本院予以确认。

根据当事人的举证、质证和本院确认的证据，结合当事人的陈述，本院确认本案如下案件事实：

2013年6月6日，被告林心*以湖南中**限公司第2施工队队长的名义与益阳**限公司（以下简称信**司）签订《建筑施工承包意向协议》，信**司将益阳领秀资江4#、7#楼工程以总价包干的形式发包给林心*。同年9月8日，原告廖**与被告林心*签订《模板制作安装分部工程承包施工协议》，被告林心*将益阳领秀资江4#、7#楼模板制作安装工程发包给原告廖**。协议约定：承包项目为领秀资江4#、7#楼；承包方法为廖**包工包料，承包完成整个项目所需的一切材料；承包范围从基础开始至本工程所有模板制作安装刷脱模剂、拆除全部结束。不论大小模板，包括预制模板，并包括所有模板场地内外上下运输，也包括附属工程的模板安装和拆除。每平方米平均单价为44.5元（该价格不含税金，不包括其他费用）。2013年9月20日，原告廖**进场施工。2014年1月4日，被告林心*口头通知原告廖**停工。至2014年1月6日止，原告廖**在益阳领秀资江4#、7#楼模板制作安装工程中均已完成至第五层（含地下二层），已完工程量为32868.51平方米，施工过程中，被告林心*支付原告廖**工程款1310000元。工程停工后，原、被告双方未就原告已完工程部分进行结算，原告廖**亦未将其施工材料、设备及人员撤离施工现场。2014年4月，原告廖**发现被告林心*在工地的塔吊和外架已拆离施工现场。2015年7月初，原告廖**正式撤离益阳领秀资江4#、7#楼建筑施工现场。

本院认为

在审理过程中，原告廖**向本院提出申请，请求对其承包的益阳领秀资江4#、7#楼模板制作安装已完工程量造价及损失进行司法鉴定，本院予以准许，后经随机选定，本院依法委托湖南广**限公司进行鉴定，该鉴定机构出具了广源鉴字（2015）3号《廖**承建的领秀资江4#、7#楼模板制作安装工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：廖**承建的领秀资江4#、7#楼模板制作安装工程造价为2575445.59元（含已完工程1704526.72元、退场补偿及停工期间保卫工资165000元、钢管租金42936.3元、模板木方补偿费566678.5元、未完工程利润96304.08元）。对该鉴定结论，被告林心敏提出异议，但未申请重新鉴定，亦未提供证据推翻该鉴定意见。

另查明：2014年，被告林**向益阳**民法院提起诉讼，要求益阳**限公司支付工程款、返还保证金、赔偿损失等，后益阳**限公司提起反诉，要求林**排除妨碍、赔偿损失等。2015年5月25日，益阳**民法院作出（2014）益法民一初字第9号一审判决，判决林**赔偿益阳**限公司资金闲置利息损失、施工现场设施损坏损失共计883249.89元，由林**负担诉讼费45003.5元、鉴定费62500元。被告林**据此向本院提起反诉，请求判令反诉被告廖**赔偿反诉原告林**损失955973.2元。诉讼中，反诉原告林**未向本院提供益阳**民法院（2014）益法民一初字第9号民事判决已经生效并已实际履行的相关证据。

本院认为：被告林心*以其个人名义承建益阳领秀资江4#、7#楼工程，然后又将该工程的模板制作安装工程分包给原告廖**，故本案原、被告之间由此引发的纠纷应依法确定为建设工程分包合同纠纷。原告廖**和被告林心*均系自然人，原告廖**不具有施工资质，被告林心*亦不具有施工资质和发包资质，因此，原、被告签订的《模板制作安装分部工程承包施工协议》和林心*与益阳**限公司签订的《建筑施工承包意向协议》均因违反《合同法》关于合同无效的相关规定而应认定为无效。

关于被告林心*是否应支付原告廖**工程款152648元和锣丝补偿款20000元的问题。本院认为，原、被告签订的协议虽为无效协议，但该协议已实际履行，工程停工后，被告方工作人员已就原告已完模板工程面积计算为32868.51平方米，且被告已支付原告部分工程款，应视为被告对原告已完模板工程验收合格并签字确认，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的相关规定，被告应支付原告工程款。审理中，原告诉求按照双方协议约定计算其已完工程款为1462648元（工程量32868.51平方米×单价44.5元），剔除被告已支付的1310000元，被告尚欠原告工程款152648元，对此，被告表示认可，本院依法予以采纳，故原告廖**要求被告林心*支付工程款152648元的诉讼请求，本院依法予以支持。锣丝补偿款20000元在协议中虽有约定，但约定的是完成整个项目所需一切材料后予以补贴，该款不是应付工程款，而是一种补偿，原告未完成全部工程，被告提出的应按已完成楼层（4#楼、7#楼均已完成6层）与设计楼层（4#楼设计29层、7#楼设计25层）的比例支付该款的意见，符合法律规定，本院予以采纳，经依法计算，锣丝补偿款为8938元（（6÷29）×20000元＋（6÷25）×20000元），该款应由被告林心*支付给原告廖**。

关于被告林**是否应赔偿原告廖**损失1133928元的问题。本院认为，原、被告签订的协议系双方的真实意思表示，但因违反法律规定而无效，协议无效导致发生的损失应依据我国法律的相关规定，按照各自的过错承担相应责任。本案中，原告已依约履行协议，被告已支付部分工程款，但因被告林**与开发商**有限公司的原因致使工程停工，被告林**作为发包人应当承担违约责任，赔偿承包人因停工所造成的损失，故原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院依法予以支持。湖南广**限公司作出的鉴定意见书，被告虽提出异议，但未申请重新鉴定，本院对该鉴定意见书中关于退场补偿及停工期间保卫工资165000元、钢管租金42936.3元、模板木方补偿费566678.5元的内容予以认定采纳。2014年4月，原告在知晓被告的塔吊、外架等设备拆离施工现场后，应当预见到该建设工程可能无法正常继续进行，原告作为承包人应当采取合理措施减少和避免损失，做好已购材料、租赁设备的保护和移交工作，将自有设备和人员撤出施工现场，而原告直至2015年7月才撤离施工现场，原告对损失的扩大发生亦有过错，对其自身损失应承担部分责任。根据本案案情和责任大小，对原告的退场补偿及停工期间保卫工资、钢管租金、模板木方补偿费等损失共计774614.8元应由被告承担60%的赔偿责任，即赔偿原告464768.88元（774614.8元×60%），其余由原告自己承担。被告林**提出在工程停工后已口头通知并要求原告廖**撤离施工现场，因未提供相关证据证实，故本院对该意见不予采纳。关于原告要求被告赔偿其未完工利润损失的诉讼请求，本院认为，原、被告均无建筑施工资质，被告违法承包后又违法转包，原告违法承包，双方均违反了建筑法的相关规定，原、被告所签订的协议违反法律规定，对因签订违法协议而产生的预期利润损失，法律不予保护，故原告要求被告赔偿未完工利润损失的诉讼请求，本院依法不予支持。

关于反诉被告廖**是否应赔偿反诉原告林心*损失955973.2元的问题。本院认为，反诉原告林心*仅向本院提交了益阳**民法院的一审裁判文书，并未提交该判决已经发生法律效力并已实际履行的相关证据，亦即未提供证据证实其实际损失已经发生，反诉原告林心*就自己的主张未能提供充分有效的证据，应承担举证不能的法律后果，故本院对反诉原告的该项诉求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告林心*支付原告廖**工程款152648元、锣丝补偿款8938元，合计161586元；

二、由被告林心*赔偿原告廖**退场补偿及停工期间保卫工资、钢管租金、模板木方补偿费等损失共计464768.88元；

三、驳回原告廖**的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告林**的诉讼请求。

以上第一、二项给付内容，共计626354.88元，限被告林心敏在本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费16559元，由原告廖**负担8621元，由被告林心敏负担7938元，反诉案件受理费13360元，由反诉原告林心敏负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一六年一月二十日