上诉人何**因与被上诉人宋**、万**、徐**侵权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人何**因与被上诉人宋**、万**、徐**侵权纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人（2014）西*初字第2050号民事判决上诉至本院。本院受理后，依法组成了由审判员姚**担任审判长、代理审判员张**、周**参加的合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何**及其委托代理人衷震，被上诉人宋**、万**、徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理：2014年7月6日，原告与位于江西省省建材大市场建设12栋3号店面的德丽仕地板店（业主：何**）签订0020467号《德丽仕地板销售（安装）合同》。合同约定：原告购买被告何**店内的德丽仕地板，被告何**负责安装＋辅料，送货、专业安装均由被告何**免费提供。合同第五条第三款还约定，施工期间，不允许在地板上走动，安装好12小时后才宜使用。合同签订后，被告何**通知被告万家永（地板安装工人）到南昌**船山路352号502室安装地板。2014年7月8日，被告万家永带上自己的表弟即被告徐**一起前往原告家中安装。临近中午时，原告回到家中，进门后不慎摔跤，左手腕部摔在切割机（切割机是开机状态还是关闭后由于惯性继续运转状态无法查实）上，被严重割伤，右手也受到一定程度伤害。受伤后，原告到南**三医院入院治疗，花费1182.40元。后原告转入南昌**外科医院住院治疗，共住院14天，花费医疗费29084.68元。出院记录中载明“加强营养，多注意休息等”。出院后，原告在江西省奉新县新型农村合作医疗报销5000元。本案审理过程中，经原审法院委托，江西中晟司法鉴定中心对原告伤残等级、后续治疗费作出鉴定。鉴定意见为原告损伤评定为伤残八级，目前治疗已完全终结，不需继续治疗。鉴定费1600元已由原告支付。因原告与被告何**就赔偿事宜无法达成一致意见，故原告起诉至原审法院，请求判决被告何**赔偿其医药费、残疾赔偿金等共计199858.60元的70%即139901.02元。本案审理过程中，依被告何**申请，原审法院依法追加安装工人即万家永、徐**为本案被告。庭审中，因原、被告分歧过大，致调解未果。另查明，原告系农业户籍，但长期居住在西湖区船山路562号605室。与谌**系夫妻关系，谌**为个体户，在西湖区象山南路329号开设名为南昌市**电物资供应站，主要经营电线、电缆、五金等材料的零售。原告与谌**二人共生育一女一子，女儿宋**，1996年2月13日出生，儿子宋**，1999年5月31日出生，均系非农业户籍。

原审法院认为，原告与被告何*珍间签订的地板销售（安装）合同，属双方真实意思表示，对该合同的法律效力，予以认定。合同中明确约定被告何*珍负责地板的安装，故对安装过程中造成原告受伤，理应承担赔偿责任。但合同也明确约定施工期间，不允许在地板上走动，原告却没有遵守该合同的约定，在施工现场走动。且原告作为完全民事行为能力人，在房间内摔倒，自身也存在一定过失。依照相关法律的规定，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合本案实际情况。酌定原告因本次事故受伤造成的损失应由原告与被告何*珍各自承担50%为妥。被告何*珍抗辩认为被告万**与其之间就木地板安装系承揽合同关系，应由其承担赔偿责任。因本案系侵权之诉，被告何*珍与被告万**之间系合同关系，且原告与被告何*珍签订的地板销售合同中明确约定了被告何*珍负责安装，故对被告何*珍要求被告万**、徐**承担赔偿责任的辩称意见，本案无法一并处理。被告何*珍与被告万**、徐**之间的纠纷可另行解决。

结合本案事实及相关证据，对原告的经济损失确定如下：1、关于医疗费的认定。依据原告实际发生的有效医疗费凭证，本院确认医疗费用为30267.08元，扣除其报销的医疗费5000元，还剩25267.08元。2、关于住院伙食补助费的认定。结合原告入院治疗14天的事实，核定为每天50元，共计700元。3、关于营养费的认定。结合医嘱及原告伤情，酌定原告营养期为60天，依照每天20元的标准，共计1200元。4、关于误工费的认定。结合原告住院时间及医嘱，酌定其误工期为90天。因原告从事的系批发零售业，属私营单位，其提交的证据不足以证实其工资收入。故其工资标准应按照2013年度江西省城镇私营单位批发零售业就业人员工资标准2137.67元（25652元／年÷12个月）计算。误工费共计6413.01元。5、关于护理费的认定。因原告未提供医疗机构关于护理程度及期限的意见，也无确凿证据证明护理人员的收入情况，按照护工护理劳务报酬87.8元／天的标准按原告住院14天予以计算，确认为1229.20元（14天×87.8元）。6、关于鉴定费的认定。依据有效鉴定费收据，确认司法鉴定费为1600元。7、关于交通费的认定。原告主张交通费损失为1600元，结合原告住院14天的事实，酌定为300元。8、关于残疾赔偿金的认定。原告虽为农村户籍，但长期生活居住于南昌市西湖区，故应依据城镇标准计算残疾赔偿金。鉴于原告伤情构成八级伤残的事实，原告主张残疾赔偿金131238元（21873／年×20年×30%）于法有据，予以确认。9、关于精神抚慰金的认定。原告主张精神抚慰金9000元，结合原告八级伤残的事实，予以支持。10、关于被抚养人生活费的认定。原告女儿宋**为1997年12月4日出生，儿子宋**为1999年5月31日出生，均系非农业户籍，按照2014年度江西城镇居民年消费性支出13851元计算，被抚养人生活费为8310.60元（13851元／年×4×30%÷2）。综上，本案中原告损失为医疗费25267.08元、住院伙食补助费700元、营养费1200元、护理费1229.20元、误工费6413.01元、鉴定费1600元、交通费300元、残疾赔偿金131238元、被抚养人生活费8310.60元、精神抚慰金9000元，合计185257.89元，由被告何**承担50%，共计92628.95元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告何**于本判决生效之日起十日内赔偿原告宋**92628.95元；二、驳回原告宋**的其他诉讼请求。本案由原告预交的案件受理费3098元，由原告宋**承担982元，由被告何**承担2116元，保全费770元，由被告何**承担，限随上述款一并偿付。

上诉人诉称

上诉人何**不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清，未按举证规则认定案件事实，宋**的主张缺乏证据支持，不应得到法院支持。本案中宋**仅提供了一份张**的书面证言证明其受伤的情况，依据民事诉讼举证规则，未经证人出庭核实的证言不应被法院采信。且宋**受伤当天，他自己还请了装门工人装门，在事故当天还有多项工作同时进行。因此宋**提供的现有证据不能证明他是在地板安装过程中受伤的，不能对上诉人主张赔偿。二、原审判决对上诉人主张被上诉人万**、徐**承担责任的意见不予支持，违背法律规定。根据行业惯例，地板销售商与安装工之间为承揽关系，而非雇佣关系，上诉人曾在原审中申请两名地板安装工出庭作证证明这一行业惯例。万**虽然辩称其与上诉人是劳动关系，却不能举证证明。法院应认定万**与上诉人系承揽关系。三、原审法院认定被上诉人宋**的经济损失金额不准确，认定金额过高。1、营养费应按照住院天数计算14天；2、误工期应为14天；3、对精神抚慰金，结合本案中被上诉人自身过错，且无法证明其受伤与上诉人有因果关系，故不应支持其精神抚慰金主张。4、被扶养人生活费无法律依据，宋**并未进行丧失劳动能力程度的鉴定，一审判定被抚养人生活费没有法律依据。综上，原审判决对宋**的经济损失应认定为医疗费25267.08、住院伙食补助费700元、营养费280元、误工费994元、护理费1229.20元、鉴定费1600元、交通费300元、残疾赔偿金131238元，合计161608.28元。四、原审判决宋**与上诉人各承担50%的责任比例不公平，上诉人认为宋**自己应承担80%的责任，安装工万**、徐**作为承揽人应承担10%的补偿责任。综上，请求法院撤销一审判决第一项，改判上诉人对被上诉人宋**承担补偿款16160.82元、被上诉人万**、徐**对被上诉人宋**承担补偿款16160.82元。

上诉人何**为支持其主张向本院提供了如下证据：一、南昌**材商会的书面证明，证明按照行业惯例地板安装工与地板销售商是承揽关系。二、武汉博**有限公司的证明，证明何**与宋**的合同是由武**司拟定的，不是何**拟定，合同上签字是德**板公司的名称。

被上诉人宋**对上述证据的合法性有异议，认为行规不能说明什么。

被上诉人万家永和徐**对上诉人提供的证据均有异议，认为其只是做工，其它不清楚。

被上诉人辩称

被上诉人宋*喜辩称：安装时一共只有三个人，中午装门的人送门过来，出事的时候，万**第一时间就看到，他叫我拿抹布把手包起来就医。事情发生后，何**、万**都去看望过我。我与何**是买卖包安装的关系，万**和徐**是何**叫过去的。另外关于原审认定的赔偿项目，上诉人的上诉请求没有依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

被上诉人万**、徐**辩称：合同是何红*与宋**签订的，何红*是叫其做事，其与何红*之间不是承揽关系，而是劳动关系。被上诉人万**、徐**只是做工，事发时，万**收完地板就去做事，宋**就进来了，然后听到响声，看见宋**摔倒在地，手流血了，锯子还在转，应该是关闭后还在惯性运转。

本院查明

本院经审理查明：被上诉人宋**的户籍登记地址为江西省宜春市奉新县宋埠镇汶塘村后屋组42号，该地址在中华人**统计局《2013年统计用区划代码和城乡划分代码库》中记载为城镇。万**在诉讼中陈述，导致宋**受伤的切割机属万**所有，当时是由他一个人使用。

另外，本院对原审认定的误工费、营养费以外的其它事实予以确认。

本院认为

本院认为：一，关于宋**的受伤原因问题。对于该争议事实，除了宋**提供的张**的书面证言证明受伤原因外，还有事发现场地板铺设工人万**、徐**的当庭陈述，他们的陈述与张**的书面陈述基本吻合。故本院认为现有的证据能够证明原审认定的宋**受伤原因，对上诉人的该项上诉主张不予支持。

二、关于何**与万**、徐**之间的法律关系及责任大小认定问题。上诉人认为根据行业惯例，地板销售商与安装工之间是承揽关系，其不应承担赔偿责任。根据审理查明的事实，何**与宋**签订的地板买卖合同中明确约定地板是由何**负责安装，然后何**通知万**进行安装。本院认为万**、徐**从事的安装工作是按何**的指令进行，万**、徐**两人的安装工钱亦是包含在宋**支付给何**的地板款中，由宋**支付的尾款中扣除，由何**支付给万**两人。由此万**两人的安装工作系受何**的控制、管理和指挥。虽然何**提供了一些证人证言和单位的证明来证明双方之间是承揽关系，但证人证言中陈述的按安装面积乘以安装单价的方式作为结算的方式，并非只存在于承揽合同关系中，劳务合同中亦可有合同双方自行约定报酬计算方式。且其提供的单位书面证明并无相关单位负责人签字，不符合证据的合法性要求，不能作为认定本案事实的依据。故本院认为何**与万**、徐**之间属于劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。本案中，由于其雇员万**未尽到相应的管理义务，造成施工现场存在一定危险性，对宋**的损害后果主观上存在重大过失，依照前述法律规定，应由其雇主何**对损害后果承担相应的赔偿责任，原审认定何**承担50%的责任，有事实和法律依据，并无明显不当，本院予以维持。同时根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。万**是实行侵权行为的直接行为人，主观上对损害结果的发生存在重大过失，依照前述司法解释的规定，应当与何**一起对宋**的损失承担50%的连带赔偿责任。徐**没有侵权行为，不承担责任。至于万**、何**的内部责任划分，本院认为何**作为雇主未尽到职责范围内合理的安全教育和监管义务，酌定其承担60%的内部责任；万**作为侵权行为直接行为人，疏忽大意，酌定其承担40%的内部责任。

三、关于原审认定的损失项目和金额问题。首先，关于误工费，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。宋**在诉讼中仅提供了一张南昌市**物资供应站的证明来证明其误工工资标准，既未提供合同，也未提供城镇社保凭证或者工资发放记录等凭证，而仅凭该该份证明无法充分证明其所主张的误工费工资标准及工作性质，在被上诉人宋**举证不能的情况下，本院酌情按照南昌市最低工资标准每月1390元认定其误工工资标准。至于误工时间，依照前述司法解释规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，根据医院的出院记录等记载，宋**出院后还要继续给予营养神经、改善血运等对症支持治疗，后续还要拆除外固定和内固定，故原审酌定的误工时间有相应的事实依据，并无明显不当。据此，宋**的误工费计算为4169天（1390元÷30天×90天）。其次，关于营养费，医院遗嘱中并无明确的营养天数，而住院天数仅有14天，原审酌定60天，明显失当，本院根据医嘱酌定28天，即营养费为560元（28天×20元）。另外，关于被抚养人生活费，上诉人认为宋**并未进行丧失劳动能力程度的鉴定，所以不应当支持。依照法律规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，而宋**经鉴定构成八级伤残，属于部分丧失劳动能力，故应支持相应的被扶养人生活费，原审认定并无错误，本院予以维持。最后，关于精神抚慰金，本院认为有事实和法律依据，并无明显不当，予以维持。鉴定费不属于损失范畴，本院与诉讼费一并处理。

综上，被上诉人宋**因本次事故导致的损失为医疗费25267.08、住院伙食补助费700元、营养费560元、误工费4169天、护理费1229.20元、交通费300元、残疾赔偿金131238元、被扶养人生活费8310.60元、精神抚慰金9000元，合计180773.88元。上诉人何**、被上诉人万家永连带赔偿被上诉人宋**90386.94元，其中上诉人何**应承担60%的责任即54232.16元，被上诉人万家永应承担40%的责任即36154.78元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定判决如下：

二审裁判结果

维持南昌市西湖区人民法院（2014）西*初字第2050号第二项；

变更南昌市西湖区人民法院（2014）西*初字第2050号第一项为：上诉人何**、被上诉人万家永于本判决生效后十日内连带赔偿被上诉人宋**90386.94元，其中上诉人何**承担60%的责任计54232.16元，被上诉人万家永应承担40%的责任计36154.78元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审被上诉人宋**预缴案件受理费3098元、鉴定费1600元、保全费770元，合计5468元，上诉人何**负担2132元，被上诉人万**负担1422元，被上诉人宋**负担1914元；二审上诉人何**预缴案件受理费1712元，由上诉人何**负担706元、被上诉人万**负担1006元，被上诉人宋**负担35元，被上诉人宋**应担负担的二审诉讼费，在上诉人何**、万**应当给付的赔偿款中予以抵扣。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月五日