铅**坊煤矿与上饶市人力资源和社会保障局、上饶市人民政府行政确认一审行政判决书

审理经过

原告铅山县湖坊煤矿诉被告上饶市人力资源和社会保障局、上饶市人民政府、第三人陈**工伤行政确认一案，于2015年11月4日向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月4日受理后，于2015年11月6日、11月15日、11月5日向两被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2015年12月1日公开开庭审理了本案。原告法定代表人丁**、委托代理人叶**、被告上饶市人力资源和社会保障局委托代理人周**、被告上饶市人民政府委托代理人顾**、王**、第三人陈**的委托代理人蔡**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

被告上饶市人力资源和社会保障局依第三人陈**的申请，于2015年5月22日作出饶人社伤字（2015）538号工伤认定决定书，认定：2014年6月29日10时许，陈**在井下工作时被石头砸伤右脚，后送往铅山贻谋向民医院后转入上**医院，经诊断为右侧腓总神经重度损伤、左小腿软组织挫伤、右距骨骨折。经调查，陈**在这次事故中造成的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，系工伤负伤，认定为工伤。原告对该认定不服，向被告上饶市人民政府提出复议申请，2015年9月8日，被告上饶市人民政府作出饶府复字（2015）25号《行政复议决定书》，维持了被告上饶市人力资源和社会保障局作出的工伤认定。

原告诉称

原告诉称，一、原告与第三人之间系承揽合同关系，非劳动合同关系。

基本事实情况：

第三人系常年在各煤矿承包打矿洞工程的小包工头，带领一个小施工队伍经常在各个煤矿间找工程包。2014年4月初，第三人主动找到原告，询问有无矿洞需要打。后来经过双方协商，双方口头约定：

1、原告将井下矿洞给第三人打，包工包料（含火工品），按米结算，有煤处800元／米，无煤处（石头）1000元／米，除此无任何费用，不合规格由其自行整改到合格为止，不合规格则不验收付款。施工时间3-4个月，视工程进度可相应调整。

原告只负责按照第三人打好的合规格的煤洞长度付款给第三人，是否需要雇佣其他人员做事，原告一概不过问，由第三人自行安排和管理。

第三人带领的施工队打煤洞过程中的具体工作、时间安排原告不予干涉，由第三人自行安排。

第三人带领的施工队打煤洞的过程中，无论盈利亏损，均由第三人负责，原告只需要按照约定结算工程款。第三人打煤洞期间如认为不划算，无钱可赚，可随时停止。

双方约定好后，第三人立即组织人员到原告处开始打煤洞，双方均按照上述口头约定履行。2014年6月29日10时许，第三人在打煤洞过程中，因为自身过错，造成自己人身损害。2014年8月，原告在验收煤洞合格后，双方按照约定的结算方式结算工程款，应发工程款87640元，扣除火工材料费22410元后，实际工程款65230元。上述实际工程款已经足额支付给第三人。

基于上述事实，原告认为，原告与第三人之间不存在劳动合同关系，双方的法律关系为承揽合同关系，主要理由如下：

双方从未签订过书面劳动合同。双方口头约定以及实际履行均按照承揽合同关系进行。第三人系打煤洞包工头，原告系委托施工方。

双方相互之间系平等民事主体关系，没有用人单位和劳动者之间的管理和被管理、服从与被服从关系。

第三人具体施工安排与人员聘请完全由第三人自行负责，原告完全不予干涉。第三人带领的施工队只需要按照规格要求打好矿洞，原告并不干涉具体过程。

第三人带领的施工队的其他人员（暨四龙、吕**）由第三人负责聘用和管理，工资由第三人发放，与原告没有关系。

双方以交付一定工作成果为合同目的（即交付符合规定的矿洞），而不是以提供一定的劳动为合同目的。

打矿洞没有固定的劳动报酬，完全按照施工量结算，没有最低工资保障，盈亏由包工头第三人自行负责。

被告上饶市人力资源和社会保障局认定第三人2014年6月29日在原告矿井受伤构成工伤，被告上饶市人民政府维持该工伤认定结论，二被告作出上述行政行为的主要事实不清，证据不足。

第三人受伤是否构成工伤取决于一个重要前提，那就是原告与第三人之间是否建立劳动合同关系。人社部《工伤认定办法》第六条第（一）项规定“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；”但是，被告上饶市人力资源和社会保障局在作出工伤认定的过程中并未认真核定，存在以下问题：

被告作出工伤认定结论时，对原告与第三人之间是否存在劳动合同关系没有进行客观公正的调查，在没有获得其他证据的情况下，仅凭第三人及代理律师提供的暨四龙、吕**证言便轻易认定双方存在劳动关系。而事实上，由第三人及代理律师采集并提供的证人证言本身就是存在真实性、合法性、关联性问题，有可能会选择性的作出不利于原告的陈述。暨四龙、吕**的证言是否属实并未经过被告予以核实，也未经过原告质证。

第三人提供的暨四龙、吕**证言实际上并未清晰表述原告、第三人以及暨四龙、吕**之间具体是什么法律关系。

暨四龙、吕**两人手写的证明只是提到曾和第三人一同在原告井下做事，并没有提到在井下采煤（事实上是打矿洞），也没有详细表述在井下到底做什么具体工作。

暨四龙、吕**所有的证言中均未提到原告与第三人、暨四龙、吕**之间构成劳动合同关系的细节问题。例如，工作由谁安排？谁管理？如何计算报酬？是支付工程款，还是核发工资？两证人的证言中均没有具体表述，明显存在问题，有刻意回避的嫌疑。

原告曾按照被告上饶市人力资源和社会保障局要求的时间，提交《铅**坊煤矿关于陈**不构成工伤的答复》，且一并提交了原告与第三人工程结算单，足以证明原告与第三人之间系承揽合同关系。但是，被告无视原告提交的答复和证据，也未向第三人或暨四龙、吕保义核实原告提出的事实、理由和证据，径行作出工伤认定决定，侵害了原告的陈述申辩权。

被告上饶市人力资源和社会保障局仅以第三人在原告井下作业，便直接认定双方具有劳动关系，其逻辑存在严重错误。按此逻辑，法律上和事实上就不存在劳动关系、承揽关系、雇佣关系的区别，所有的都可能统一为劳动关系了。作为工伤认定机关，被告上饶市人力资源和社会保障局应当对双方是否存在劳动关系进行实质性的调查了解，并要求申请工伤认定的第三人提供足够的证明劳动关系的证据。但是，被告上饶市人力资源和社会保障局在此方面没有重视，导致作出错误的认定结论。

被告上饶市人力资源和社会保障局和上饶市人民政府均曲解了原劳社部发《关于确立劳动关系事项的通知》第四条等相关规定的精神，违反法律规定任意扩大工伤认定的范围，严重损害原告作为矿山企业的合法权益，属于典型的适用法律错误。

首先，必须明确的是，不能因为保护劳动者的权益，而超越法律规定过度保护，从而损害企业的合法权益。从法律的公平公正来说，企业和劳动者是平等的，没有谁轻谁重之分。事实上，原告在工伤认定的过程中曾提出申辩，并举证（工程结算单）证明双方进行过工程结算；在行政复议的过程中，原告又再次提出申辩，并举证（暨四龙、吕*义手写证言）证明第三人从原告处承包了打矿洞的活，而且暨四龙、吕*义的报酬由第三人支付。对于原告主张的上述事实部分，二被告实际上并未否认，但是，在适用法律来确认原告与第三人之间的关系时，二被告却出现理解适用法律错误。

第二，原劳社部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条、人力资源社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条、最**法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项均清楚的规定，“该组织或者自然人招用的劳动者”出现工亡才认定为工伤。但是，本案中第三人不是被招用的劳动者，而就是招工者本人（包工头），招工者本人受伤并不在上述法律或文件保护范围内。

二被告对上述规定扩大理解为只要存在“发包给不具备用工主体资格的组织或自然人”的情形，所有的人受伤都要认定为工伤。按照这一逻辑，上述规定中还有必要明确表述为“该组织或者自然人招用的劳动者”这一特定人群吗？显然，上述规定是明确的范围界定，而不能随意扩大理解。

原劳**公厅《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》（劳**（1995）11号）中明确规定，除非包工负责人原来就是用人单位职工，否则其即使受伤，责任也由其本人自负。本案中，第三人在与原告达成承揽协议之前并非原告的职工，因此，第三人作为包工负责人，无权就其所受伤要求原告承担工伤责任。

综上所述，原告认为，原告与第三人系承揽合同关系，并非劳动合同关系，不能依据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》认定第三人所受伤系工伤。被告上饶市人力资源和社会保障局在作出《工伤认定决定书》（**人社伤字（2015）538号）、被告上饶市人民政府在作出《行政复议决定书》（饶**（2015）25号）的过程中，主要事实认定不清，证据不足，适用法律错误，其具体行政行为严重损害了原告的合法权益，依法应当撤销。故原告起诉要求：1、判决撤销被告上饶市人力资源和社会保障局作出的**人社伤字（2015）538号《工伤认定决定书》；2、撤销被告上饶市人民政府作出的饶**（2015）25号《行政复议决定书》；3、本案的诉讼费用由两被告承担。

原告向本院提交以下证据：

1、暨四龙、吕**本人于2015年8月4日书写的证言证词及两人身份证复印件各一份；

2、铅**鑫煤矿于2015年11月10日出具的说明、铅**鑫煤矿的企业信息及原告与第三人于2014年8月26日对第三人所做工程进行结算的工程款结算单各一份；

上述两组证据拟证明原告与第三人之间不存在劳动关系，系承揽关系。

被告辩称

被告上饶市人力资源和社会保障局辩称，一、“决定书”认定的事实清楚、行政程序合法、正当。

2014年6月29日10时许，第三人在原告煤矿井下作业时被石头砸伤右脚，伤后分别在铅山贻谋向民医院、上**医院治疗，被诊断为右侧腓总神经重度损伤、左小腿软组织挫伤、右距骨骨折等。第三人在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条（一）项应当认定为工伤的情形。

被告上饶市人力资源和社会保障局受理第三人工伤认定申请后，于2015年3月24日向原告送达《工伤认定申请表》（陈**）、饶人社工伤举字（2015）第202号《工伤认定限期举证通知书》，因原告拒签上述工伤认定法律文书，被告上饶市人力资源和社会保障局将上述工伤认定法律文书以留置送达方式，在原告煤矿大门张贴。在限期举证期间，原告提交了《铅山县湖坊煤矿关于陈**不构成工伤的答复》、2014年度工程结算单各一份，拟证明其与第三人属承揽关系，第三人所受事故伤害应自行负责。2015年5月22日，被告上饶市人力资源和社会保障局作出“决定书”，并于2015年6月3日送达。原告不服“决定书”提起行政复议，上饶市人民政府作出饶府复字（2015）25号《行政复议决定书》，维持了被告上饶市人力资源和社会保障局作出的“决定书”。

被告上饶市人力资源和社会保障局作出“决定书”履行了行政受理、举证告知义务，行政程序合法。

二、原告以承揽事由诉请，该诉请有悖于人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定。原劳社部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条规定：建筑、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该《通知》第四条的规定意在防范建筑、煤矿这些高危行业将自己承建的工程或者矿山将自己主要经营业务内的开采、加工分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，导致不具备用工资格的主体参与这些高度危险的作业，使不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者在缺乏必要的上岗培训和劳动条件的情况下从事危险劳动，在权益受到损害时得不到应有的保护。职工因工受到伤害，给予工伤保险待遇的补偿，是用工单位的法定义务。

被告上饶市人力资源和社会保障局向本院提交以下依据、证据：

一、被告上饶市人力资源和社会保障局作出工伤认定的职责依据：《工伤保险条例》第五条第二款、《江西省工伤认定工作规程》第二条；

二、作出工伤认定的事实依据：

1、暨四龙、吕**出具的证明（含两人身份证复印件）及对暨四龙、吕**所作的调查笔录各一份，拟证明2014年6月29日10时许，第三人在原告煤矿井下作业时被石头砸伤右脚；

2、铅山贻谋向民医院出院小结、疾病证明书、上**医院入院记录、出院记录各一份，拟证明第三人受伤在两院治疗的事实，诊断为右侧腓总神经重度损伤、左小腿软组织挫伤、右距骨骨折等；

三、作出工伤认定的法律依据：《工伤保险条例》第十四条第（一）项、最**法院《关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项；

四、程序依据：第三人的身份证复印件、原告企业信息、工伤认定申请表各一份、饶人社工伤举字（2015）第202号《工伤认定限期举证通知书》一份及留置送达（张*）于原告煤矿门口的照片三张送达回证、原告于2015年3月31日向被告上饶市人力资源和社会保障局提交的《铅山县湖坊煤矿关于陈**不构成工伤的答复》及所附的2014年度工程结算单各一份、向原告送达《工伤认定决定书》的送达回证一份、饶**（2015）25号《行政复议决定书》一份，证明被告上饶市人力资源和社会保障局履行了举证告知、作出认定决定并送达的行政义务，行政程序合法、正当。

被告上饶市人民政府辩称，一、作出饶府复字（2015）25号《行政复议决定书》程序合法，符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的法定程序。

2015年8月20日，上饶市人民政府受理原告行政复议申请后，作出《行政复议申请受理通知书》，于2015年8月25日向原告铅山县湖坊煤矿进行了送达，由原告的代理人叶**直接签收。本案第三人也在2015年8月24日就行政复议申请书副本和《第三人参加行政复议通知书》进行了签收。行政复议期间，行政复议办案人对案件进行了全面审查，在查明事实后，于2015年9月22日作出饶府复字（2015）25号《行政复议决定书》，该决定系依据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的程序作出，符合上述法律的程序性规定。

上饶市人力资源和社会保障局于2015年5月22日作出的饶人社伤字（2015）538号《工伤认定决定书》事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，上饶市人民政府行政复议决定依法应当维持该工伤认定决定。

第三人陈**从2014年4月份开始在原告铅山县湖坊煤矿从事井底打矿洞工作。2014年6月29日10时许，第三人在打煤洞过程中，被石头砸伤右脚，伤后被送往铅山贻谋向民医院后转入上**医院治疗。被诊断为右侧腓总神经重度损伤、左小腿软组织挫伤、右距骨骨折。之后第三人向上饶市人力资源和社会保障局申请工伤认定并提交了《工伤认定申请表》、第三人自述受伤治疗情况、暨四龙和吕**证明、江西时空律师事务所对暨四龙和李**两人所作的调查笔录、铅山贻谋向民医院住院小结、铅山贻谋向民医院疾病证明书、上**医院入院记录和出院记录。2015年3月24日上饶市人力资源和社会保障局向原告送达了《工伤认定申请表》、《工伤认定限期举证通知书》（饶**伤举字（2015）第202号）。因原告拒收，上饶市人力资源和社会保障局同日对原告进行了留置送达并在原告大门口进行张贴。2015年3月31日原告对第三人受伤一事进行了答复。原告向上饶市人力资源和社会保障局提交了答复书，同时提供了工程结算单一份拟证明原告和第三人系承揽关系。2015年5月22日，上饶市人力资源和社会保障局根据原告和第三人双方提交的材料做出第三人属于工伤的认定决定。2015年6月3日，上饶市人力资源和社会保障局对原告送达了第三人工伤认定决定书。上饶市人力资源和社会保障局认定的本案上述事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。

根据最**法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。”上饶市人力资源和社会保障局作出的饶人社伤字（2015）538号《工伤认定决定书》合法性证据由被告上饶市人力资源和社会保障局承担举证。

因此，上饶市人民政府饶府复字（2015）25号《行政复议决定书》作出维持决定，程序合法、事实清楚、证据充分，符合行政复议法律法规规定，请法院依法裁决。

被告上饶市人民政府向本院提交以下依据、证据：

职权依据：《行政复议法》第三条；

法律适用：《行政复议法》第二十八条第（一）项、《行政复议法实施条例》第四十三条；

三、程序依据：行政复议申请受理通知书及其送达回证、第三人参加行政复议通知书及其送达回证、提出答复通知书及其送达回证各一份、行政复议决定书一份及送达回证两份，证明上饶市人民政府作出的饶府复字（2015）25号《行政复议决定书》程序合法。

第三人述称，1、第三人在原告处是原告聘用的，构成了劳动关系；2、第三人在煤矿工作受伤，应当认定为工伤；3、被告的行政程序合法，适用法律正确。根据第三人受伤和工作的事实，第三人也应当认定为工伤。

第三人未向本院提交证据。

经庭审质证，第三人对两被告提交的证据均无异议；原告对两被告提交的职权依据及程序证据均无异议；对被告上饶市人力资源和社会保障局提交的事实证据2，原告也无异议；对被告上饶市人力资源和社会保障局提交的事实证据1的真实性，原告提出异议称，两证人的陈述是不客观、不全面的，第三人的委托代理人对他们所作的调查笔录也是不客观、不全面的，且存在回避重要事实的情形，因此不合法，该组证据并不能证明第三人与原告之间存在劳动关系，不能作为认定工伤的事实依据，对证人证言陈述第三人在矿井下受伤的事实认可；对两被告提出的法律适用依据，原告提出异议称，因认定事实错误，故适用错误。

对原告提交的证据1，两被告及第三人均提出异议，认为该证据未在工伤认定限期举证阶段提交，故依法不能作为认定的依据；对原告提交的证据2中铅**鑫煤矿出具的说明及该煤矿的企业信息，两被告及第三人均提出异议，认为该证据未在工伤认定限期举证阶段提交，且与本案无关联性；对原告提交的证据2中的工程结算单，两被告及第三人对其证明对象均提出异议称，该份证据恰好证明了第三人在原告的煤矿里面劳动，有事实劳动关系。

本院查明

经审理查明，2014年4月，第三人到原告处从事煤矿开挖打煤巷道工作，双方未签订书面合同，仅口头约定，双方按开挖进尺结算报酬，开挖所需火工材料由原告提供，并从总价款中扣除，所需人员及工作管理由第三人自行安排。2014年6月29日10时许，第三人在打煤洞过程中，被石头砸伤右脚，伤后被送往铅山贻谋向民医院后转入上**医院治疗，被诊断为右侧腓总神经重度损伤、左小腿软组织挫伤、右距骨骨折。其后，第三人向被告上饶市人力资源和社会保障局申请工伤认定。被告上饶市人力资源和社会保障局受理申请后，于2015年3月24日向原告依法送达了《工伤认定申请表》（陈**）及《工伤认定限期举证通知书》（饶**伤举字（2015）第202号）。2015年3月31日，原告对第三人受伤一事向被告上饶市人力资源和社会保障局提交了答复书，并提供了工程结算单一份，认为原告和第三人之间不存在劳动关系，双方系承揽关系，第三人受伤不属于工伤。2015年5月22日，被告上饶市人力资源和社会保障局根据原告和第三人双方提交的材料作出饶人社伤字（2015）538号《工伤认定决定书》，认定：“陈**在这次事故中造成的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，系工伤负伤，认定为工伤”。原告对该认定不服，向被告上饶市人民政府提出复议申请，2015年9月8日，被告上饶市人民政府作出饶府复字（2015）25号《行政复议决定书》，决定维持被告上饶市人力资源和社会保障局作出的工伤认定，原告不服，故向本院提起诉讼。

本院认为

本院认为，第三人在原告煤矿工作时受伤，其与原告虽未签订劳动合同，但第三人所从事的工作系原告煤矿主营业务的重要组成部分，系为原告服务，原告虽提出与第三人系承揽关系，但其提交的证据尚不足以充分佐证，且原劳社部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条规定：“建筑、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该规定的本意即防范建筑、煤矿等高危行业将自己承建的工程或者矿山将自己主要经营业务内的开采、加工分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，导致不具备用工资格的主体参与这些高度危险的作业，使不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者在缺乏必要的上岗培训和劳动条件的情况下从事危险劳动，在权益受到损害时得不到应有的保护，故被告上饶市人力资源和社会保障局作出的工伤认定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，对原告提出撤销被告上饶市人力资源和社会保障局作出的饶人社伤字（2015）538号《工伤认定决定书》的诉讼请求，本院不予支持。被告上饶市人民政府作出的复议决定，事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告铅山县湖坊煤矿的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告铅山县湖坊煤矿负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉至江西省**民法院。

裁判日期

二〇一六年三月二十九日