成都滋**限公司与王**、谢**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**理有限公司（以下简称滋滋公司）因与被上诉人王**、谢**劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武**初字第6065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院认为

原审中，滋滋公司诉请法院判决其与王**不存在劳动关系。

原审法院经审理查明，2013年4月18日，谢**与滋**司签订了《“滋滋烤鱼”品牌特许经营合同》，成为滋**司的加盟商，独立经营“滋滋烤鱼红牌楼加盟店”，2013年6月5日谢**与滋**司签订《滋滋烤鱼技术人员派遣协议》，谢**向滋**司支付后厨团队招聘、培训费和劳动报酬，滋**司派遣8名员工到谢**加盟店从事后厨工作，人事关系归滋**司，叶*为滋**司厨师长，代表滋**司管理后厨并从谢**处收取2.4万元／月，再发放后厨员工工资。2013年7月在滋滋烤鱼李家沱店工作的王**接叶*电话通知去谢**加盟店从事后厨工作，王**受叶*管理并从叶*处领取工资，该店于2013年7月26日开张营业。

原审另查明，2013年8月1日，谢**成立了“成都蜀**有限公司”作为“滋滋烤鱼红牌楼加盟店”的经营主体。2013年8月9日，王**在该店工作中因与员工韩*发生口角，被韩*、巨朝杰、陈*打伤，2014年1月21日原审法院做出刑事判决，韩*、巨朝杰、陈*承担刑事责任，并对王**赔偿了2.6万元。2014年5月15日，王**申请工伤认定。**公司2014年10月23日向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与诉讼请求相同，该委于当日作出成武劳人仲不字（2014）第38号不予受理案件通知书。

原审法院认定上述事实，主要采信了当事人身份证明、不予受理案件通知书、特许经营合同、协议、成都工商信息查询单、租赁合同、刑事判决书及庭审笔录等证据。

原审法院认为，滋**司提供的叶*证言，因叶*未出庭，故不能作为证据，且经核实，滋**司提供证据中叶*及家人电话虚假。本案中，代表滋**司管理滋滋烤鱼红牌楼加盟店后厨员工的叶*招聘王**从事后厨工作，叶*代表滋**司管理王**并向其支付工资，应认定王**与滋**司虽未签订书面劳动合同但存在事实劳动关系。故对滋**司与王**不存在劳动关系的诉请，原审法院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回滋**司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由滋**司负担。

上诉人诉称

原审宣判后，滋**司不服向本院提出上诉称，1、王**并非滋**司派遣给谢**的8名后厨成员之一，亦并非滋**司授权叶*招聘的人员，王**并未在滋**司履行过相关招聘、培训手续，也并不受滋**司规章制度的约束和管理；2、原8名后厨成员中已有烤鱼工，不需要再行招用王**为烤鱼工，叶*现已非滋**司的工作人员，其证言应予采信，故王**系叶*受谢**指派在原8人团队之外另行招聘的烤鱼工；3、王**并未举证证明其与滋**司之间存在劳动关系，且王**在申请工伤认定时所填写的工伤认定申请书中“用人单位”栏为空白，说明王**不认为与滋**司有劳动关系；4、滋**司的原始会计凭证并无王**的工资记载，亦无证据证明王**从叶*手中领取了工资。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法撤销原判，改判确认滋**司与王**之间不存在劳动关系。

被上诉人辩称

王**答辩称，叶*是滋滋公司派遣给谢**的8人团队的厨师长，2013年7月份，叶*称其8人团队中有一人离职，打电话给王**让王**到“滋滋烤鱼红牌楼加盟店”上班，王**于2013年7月19日就到“滋滋烤鱼红牌楼加盟店”打杂准备开业，在该店于2013年7月26日开业后就在该店负责烤鱼，从叶*手中领取工资，故王**与滋滋公司之间存在劳动关系。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

谢**答辩称，1、根据谢**与滋**司之约定，后厨团队均由滋**司负责，与谢**无关；2、叶*是滋**司派遣给谢**的8人团队的厨师长，滋**司并未向谢**交接除叶*之外的另外7人名单和人员，后厨团队均由叶*负责管理；3、王**于“滋滋烤鱼红牌楼加盟店”开业时就在该店后厨工作，是开业时后厨工作的8人之一，并非谢**授权叶*另行招聘的人员，且后厨岗位并非如派遣协议所约定的固定不变，而是有流动性，王**确实是在后厨工作的烤鱼工；4、根据谢**与滋**司签订《滋滋烤鱼技术人员派遣协议》之约定，王**系与滋**司建立劳动关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，滋滋公司对原审查明的“人事关系归滋滋公司”有异议，认为表述不准确，《滋滋烤鱼技术人员派遣协议》约定的内容为“人即事关系归滋滋公司”；对原审查明的“（叶*）代表滋滋公司管理后厨”有异议，认为滋滋公司并未授权叶*管理后厨；对原审查明的“（王**）从叶*处领取工资”有异议，认为无证据证明王**从叶*处领取了工资；对原审查明的其他事实无异议。王**、谢**对原审查明的事实均无异议。本院依法对各方当事人均无异议的原审查明的事实予以确认。

本院查明

滋**司为证明王**不是其派遣给谢**的8人团队成员之一，而是谢**另行招用的人员，在二审中向本院提交了提取自（2014）武侯行初字第51号案件卷*的《工伤认定调查询问笔录》6份。

王**质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明王**是谢松*招用的人员。

谢*蒲质证认为，其未参与过（2014）武侯行初字第51号案件的审理，不清楚上述证据的真实性，并对其中叶*关于其在2013年6月就向谢*蒲反映要求增加人手的陈述内容有异议，认为谢*蒲不可能在“滋滋烤鱼红牌楼加盟店”尚未开业时就要求增加人手，叶*是在开业一个月以后提出增加人手。

本院认为

本院对上述证据审核认为，叶*与谢**在《工伤认定调查询问笔录》中分别对增加人手的问题进行了陈述，但二者的陈述内容并不一致，在本案无其他证据相佐的情况下，二者的陈述均系孤证，本院对其证明力均不予采信；王**在《工伤认定调查询问笔录》陈述称其于2013年7月22日左右由叶*叫到“滋滋烤鱼红牌楼加盟店”工作，该内容对滋**司的主张并不具有证明力；邹**在《工伤认定调查询问笔录》陈述称王**不是滋**司委派的8人团队成员，是“滋滋烤鱼红牌楼加盟店”自己在外面招的人，但因邹**是滋**司的工作人员，其与滋**司有利害关系，同时，其自述并不清楚王**的情况，故在无其他证据相佐的情况下，其陈述内容对滋**司的主张亦不具有证明力。综上，本院对滋**司提交的上述证据的证明力不予采信。

王**、谢**均未在二审中提交新的证据材料。

二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。二审另查明，2013年6月5日谢**与滋**司签订的《滋滋烤鱼技术人员派遣协议》，除约定了原审查明的相关内容外，还约定了以下内容：谢**接受滋**司后厨团队整体派遣服务；后厨团队人即事关系归滋**司；滋**司后厨派遣团队整体总共8人，其中后厨主管1人；滋**司有义务为谢**提供后期人员稳定保障服务，保障期内滋**司后厨派遣人员若要离职或因技术和工作方面不适应谢**店面经营运行，滋**司必须无偿为其调整或更换相应人员；谢**必须接受滋**司对派遣人员的监控管理等。谢**与滋**司签订的《滋滋烤鱼加盟店开业技术支持协议》约定，谢**委托滋**司对加盟店整个厨房技术岗位人员招聘、培训、派遣，滋**司所派遣人员人事关系与谢**无关等。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，各方当事人对王**接叶*电话通知到谢**经营的“滋滋烤鱼红牌楼加盟店”从事后厨工作的事实均无异议，各方当事人在本案中争议的焦点在于叶*是代表滋滋公司招用王**还是代表谢**招用王**。

滋**司上诉称叶*系受谢**的指派招用王**，并在原审中提交了叶*的证言作为证据，但经查，叶*并未在原审及二审中出庭作证，其证言不能作为证据使用；同时，从叶*的证言内容来看，叶*称因滋**司委派的人手不够，“滋滋烤鱼红牌楼加盟店”要求其向外招用王**来店从事杀鱼工作，但王**与谢**均一致否认叶*证言的真实性，且王**在该加盟店实为从事烤鱼工作，而叶*原系滋**司的工作人员，其与滋**司有利害关系，其证言的真实性须有其他证据相佐才能采信，但滋**司并未提交其他合法有效的证据对叶*的该证言予以印证，故叶*的证言的真实性并不能被采信。因此，本院认为，滋**司并未提供充足证据证明王**系叶*受谢**的指派而招用的人员。

根据《滋滋烤鱼技术人员派遣协议》、《滋滋烤鱼加盟店开业技术支持协议》之约定，滋**司向谢**提供的是后厨团队整体派遣服务，且后厨团队人员的人事关系归滋**司，叶*作为滋**司派遣的厨师长并从谢**处收取工资再发放后厨员工，实为代表滋**司管理后厨，故本院认为，无论王**是滋**司原派遣的8人团队成员之一还是原8人团队之外的第9人，亦无论王**在后厨从事什么岗位的工作，叶*招用王**从事后厨工作的行为均应视为其代表滋**司的职务行为，王**接受叶*的工作安排和管理从事后厨工作，并根据《滋滋烤鱼技术人员派遣协议》之约定，王**的工资由叶*发放，亦即是王**接受了滋**司的规章制度的约束和管理，由此，原审认定王**与滋**司建立了事实劳动关系并无不当。

因滋**司对王**接叶*电话通知到谢**经营的“滋滋烤鱼红牌楼加盟店”从事后厨工作的事实无异议，故王**在本案中无需就事实劳动关系的成立另行举证。滋**司上诉称王**在申请工伤认定时所填写的工伤认定申请书中“用人单位”栏为空白，说明王**不认为其与滋**司有劳动关系，本院认为，该工伤认定申请书并非是确认劳动关系的法律文书，王**在本案中一直主张其与滋**司之间存在劳动关系，故该空白事实并不能证明王**否认与滋**司有劳动关系。至于滋**司上诉称其并未授权叶*招用王**，王**未在滋**司履行过相关招聘、培训手续等问题，因均系滋**司的内部管理问题，并不影响本案关于滋**司与王**建立了事实劳动关系的认定。

关于滋**司所提其原始会计凭证中无王**的工资记载，亦无证据证明王**从叶*手中领取了工资，故滋**司与王**之间无劳动关系的上诉意见，本院认为，滋**司作为用人单位，以其自己所作的会计凭证中无王**的工资记载为由主张其与王**之间不存在劳动关系，该主张于法无据；叶*是滋**司委派的厨师长，王**作为叶*代表滋**司招用的后厨人员，根据《滋滋烤鱼技术人员派遣协议》之约定，王**当然从叶*处领取工资，至于王**是否已从叶*处实际领取了工资以及领取工资的金额，并不影响本案关于其与滋**司建立了事实劳动关系的认定。

综上，滋滋公司所提其与王**之间不存在劳动关系的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

原审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人**理有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十九日