蒋**与成都诺**有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蒋**因与被上诉人成都诺**有限公司（以下简称诺**公司）劳动合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，蒋**于2005年4月入职诺**公司工作。双方于2008年1月1日签订了无固定期限劳动合同。2013年4月15日，蒋**向诺**公司发出《关于依法解除劳动合同的申请》，内容为诺**公司没有为蒋**依法缴纳社会保险、公积金和支付加班工资，特申请解除与诺**公司的劳动合同、诺**公司依法支付加班工资、经济补偿金等。此后，蒋**就一直未到诺**公司工作。

蒋**于2013年5月2日因骨折（非因公负伤）到成都**民医院住院治疗至2013年6月24日出院，出院医嘱“院外休息70天”。2013年9月23日，成都市锦江区人力资源和社会保障局向诺**公司发出《责令改正通知书》，责令诺**公司补交蒋**未足额缴纳的社保费用。

诺**公司于2010年9月20日出具了《关于蒋**加班情况的说明》、于2010年12月20日出具了《蒋**2005年至2010年未调休的加班情况统计》，其内容显示：蒋**2005年平时加班248小时、周末加班14天，2006年平时加班144小时、周末加班4天，2008年平时加班206小时、周末加班9天，2009年平时加班79小时，2010年平时加班41小时、周末加班2天。

蒋**的工资卡交易明细显示，蒋**2012年4月至2013年3月的月平均工资为3672.09元。

2014年1月16日，蒋**向成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年3月19日，成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：驳回申请人的申请请求。

原审法院认定以上事实，采信了保险实缴信息、劳动合同书、农业银行明细对账单、活期一本通存折出院病情诊断证明书、责令改正通知书、QQ邮件截图及附件解除劳动合同的申请、《关于蒋**加班情况的说明》《蒋**2005年至2010年未调休的加班情况统计》、工资表等证据。

一审法院认为

原审法院认为，根据我国民事诉讼证据规则和劳动争议司法解释的相关规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

关于支付加班工资。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”蒋**提交的证据能证明其存在延长工作时间加班、休息日加班的事实，加班工资属于劳动报酬，蒋**要求支付加班工资的诉讼请求未超过法定的仲裁时效，诺**公司应依法支付加班工资。加班工资的计算应当以蒋**在正常工作时间的工资为标准。蒋**2005年延长工作时间加班248小时、加班工资为3143.4元（1469元／月÷21.75天÷8小时×150%×248小时），周末加班14天，加班工资为1891.12元（1469元／月÷21.75天×200%×14天）；2006年延长工作时间加班144小时、加班工资为1752.48元（1410.08元／月÷21.75天÷8小时×150%×144小时），周末加班4天，加班工资为518.72元（1410.08元／月÷21.75天×200%×4天）；2008年延长工作时间加班206小时、加班工资为4746.24元（2671.2元／月÷21.75天÷8小时×150%×206小时），周末加班9天，加班工资为2210.76元（2671.2元／月÷21.75天×200%×9天）；2009年延长工作时间加班79小时，加班工资为1847.81元（2711.51元／月÷21.75天÷8小时×150%×79小时）；2010年延长工作时间加班41小时、加班工资为991.38元（2803.79元／月÷21.75天÷8小时×150%×41小时），周末加班2天、加班工资为515.64元（2803.79元／月÷21.75天×200%×2天）。诺**公司应支付蒋**加班工资共计17617.55元。

关于未休带薪年休假工资。原审法院认为，带薪年休假是国家规定赋予职工带有福利性质的待遇，未休年休假工资不应认定为职工劳动报酬。蒋胜利请求支付2008年至2009年未休年休假工资已超过法定的仲裁时效，对该诉讼请求原审法院不予支持。

关于医疗期间工资。蒋**于2013年4月15日向诺**公司发出《关于依法解除劳动合同的申请》，因诺**公司没有为蒋**依法缴纳社会保险、公积金和支付加班工资，解除与被告的劳动合同。此后，蒋**也一直未到诺**公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，蒋**属于依法单方解除劳动合同，无需征得诺**公司同意。2013年4月15日以后，双方的劳动合同已解除。蒋**于2013年5月2日因病住院治疗，诺**公司不应向其支付医疗期间工资。

关于加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、安排加班不支付加班费的、解除或者终止劳动合同但未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。蒋**根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定关于加付赔偿金的请求未经劳动行政部门处理，其直接向法院诉请加付赔偿金，不符合法律规定，原审法院对该项诉讼请求不予支持。

关于解除劳动合同的经济补偿金。蒋**因诺**公司未支付加班工资、未依法缴纳社会保险费解除双方之间的劳动关系、要求诺**公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，诺**公司应向其支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”的规定，蒋**的经济补偿金年限应自2008年1月1日起计算，金额为20196.5元（3672.09元／月×5.5个月）。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《工资支付暂行规定》第十三条第一款，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决诺**公司于判决生效之日起10日内支付蒋**加班工资17617.55元；诺**公司于判决生效之日起10日内支付蒋**经济补偿金20196.5元；驳回蒋**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由诺**公司负担。

上诉人诉称

原审宣判后，蒋**不服判决，向本院提起上诉称，蒋**的月工资标准应当按照《2012年工资性收入核算表》计算为4538.5元，原审判决认定月平均工资错误，导致计算经济补偿金和加班费错误；《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条和第十条在1994年就规定了经济补偿金，蒋**应当依法享有2005年至2007年的经济补偿金；年休假工资属于工资报酬，不应受到仲裁时效的限制；蒋**与诺**公司劳动关系解除的时间应为2013年12月25日即诺**公司出具通知书的时间；蒋**主张的加付赔偿金已经锦江区劳动监察大队处理，应予支持。综上，请求二审法院撤销原判，支持蒋**的诉讼请求。

被上诉人辩称

诺**公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审一致，对原审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于蒋**2012年月工资标准的问题。

蒋**依据《2012年工资性收入核算表》认为其2012年的月平均工资为4538.5元，但《2012年工资性收入核算表》系其单方制作，真实性难以确认。原审法院依据蒋**的工资账户明细确认蒋**的月平均工资标准并据此计算蒋**的加班费和经济补偿金，符合相关法律规定。对蒋**关于应当按照4538.5元／月的标准计算其加班费和经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。

二、关于蒋**主张的2005年至2007年经济补偿金应否支持的问题。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条关于“…本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”的规定，蒋**主张的2005年至2007年经济补偿金应否支持应当依据当时的法律规定。

依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”的规定，蒋**以诺**公司未支付加班工资、未依法缴纳社会保险费为由解除与诺**公司的劳动关系，诺**公司应当向其支付2008年以前的经济补偿金。原审判决驳回蒋**关于2005年至2007年经济补偿金的诉讼请求，不符合前述司法解释规定，应予纠正。蒋**的经济补偿金年限应自2005年4月起算，金额为29376.72元（3672.09元／月×8个月）。

三、关于年休假工资应否适用仲裁时效的问题。

参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条关于“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。…”的规定，未休年休假工资中用人单位支付劳动者正常工作时间的工资收入是劳动报酬，除此之外的未休年休假工资部分属于劳动者依法享受的福利待遇。蒋**在本案中主张的未休年休假未付部分，因不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的“劳动报酬”，故不应适用其关于“…劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；…”的规定。蒋**关于其年休假工资不应适用仲裁时效的上诉意见，因于法无据，本院不予采纳。

四、关于蒋**与诺**公司解除劳动合同的时间问题。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”的规定，因蒋**以诺**公司未支付加班工资、未依法缴纳社会保险费为由解除与诺**公司的劳动关系，无需经过诺**公司的同意。故蒋**于2013年4月15日向诺**公司发出《关于依法解除劳动合同的申请》申请解除与诺**公司的劳动合同时，蒋**与诺**公司的劳动关系已经依法解除。蒋**关于与诺**公司的劳动关系时间应为诺**公司出具通知书时即2013年12月25日的上诉意见，因与前述法律规定不符，本院亦不予采纳。

五、关于蒋**主张的加付赔偿金应否支持的问题。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条关于“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”的规定，因蒋**未向人民法院提供证据证明其关于加付赔偿金的请求已经劳动行政部门处理，本院对其关于加付赔偿金的诉讼请求，不予支持。

综上，蒋胜利的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第1969号民事判决第一项，即“成都诺**有限公司于判决生效之日起10日内支付蒋**加班工资17617.55元”；

二、撤销成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第1969号民事判决第二项、第三项，即“成都诺**有限公司于判决生效之日起10日内支付蒋**经济补偿金20196.5元”、“驳回蒋**的其他诉讼请求”；

三、成都诺**有限公司于本判决生效之日起10日内支付蒋**经济补偿金29376.72元。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费，按照原审判决确认的方式负担；二审案件受理费10元，由蒋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二日