四川江**有限公司与李*、林*、达州市创达路桥**任公司、达州市**责任公司北川分公司建设工程合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

申请再审人四川江**有限公司（以下简称江**司）因与李*、林*、达州市创达路桥**任公司（以下简称创**司）、达州市**责任公司北**公司（以下简称创达北**公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）绵民终字第1239号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月1日作出（2014）川民申字第217号民事裁定，提审本案。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。申请再审人江**司及其委托代理人李**，被申请人李*的委托代理人王*、林*及委托代理人冯**，创**司的委托代理人林*，创达北**公司负责人林*均已到庭，现已审理终结。

一审原告诉称

李*向北川**人民法院起诉称，泸州龙**限公司（以下简称龙**司）承建北川**交通局发包的北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段项目，并将该工程项目的k26＋000至k30＋000段工程内部承包给了原告。原告与龙**司于2010年5月27日签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》，约定原告在签订合同当日向被告支付150万元履约保证金（合同描述为质量保证金），原告按时于2010年5月27日通过银行转账的方式将该保证金支付给了龙**司。后因龙**司严重违约，逾期向原告支付工程款长达半年之久，原告无法组织施工，经泸州龙**司项目部同意，原告于2010年12月退场。退场后该公司承诺于2011年8月底前将150万元履约保证金退还原告，但经原告多次催收无果。龙**司在原告起诉前已经被江**司吸收合并，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十四条之规定，被告江**司作为合并后存续的公司应为龙**司的债务承担责任。第三人林*作为龙**司和合并后存续公司的项目管理人员和经办人对北川**交通局发包的北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段项目负有事实说明义务和偿还义务。请求：判令江**司及林*支付履约保证金150万元；并支付逾期付款的资金利息。被告江**司辩称，江**司与原告没有签订过工程施工合同，原告转账给被告江**司150万元保证金的事实不存在，江**司亦未向原告承诺过退还保证金的事实，原告起诉已超过诉讼时效。第三人林*辩称，收到原告150万元是事实，该款也全部用于工程支出。第三人创**司述称，原告出具的收据以及龙**司与第三人林*签订的内部承包协议，是针对龙**司，150保证金是交纳的马桃路D3合同段保证金；第三人创**司不是该合同段的中标人，也未收取保证金，同时第三人林*表述保证金收据上创达分公司的印章是误盖，创**司未收到该笔保证金。第三人创达分公司未发表答辩意见。

一审法院查明

北川**人民法院一审查明：2010年1月，龙**司通过招投标与北川**交通局签订《北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程合同协议书》约定，由龙**司承建该改建工程的D3合同段，长约11.44KM。同月27日，龙**司（甲方）与林*（乙方）签订《泸州龙**限公司工程项目经营管理协议》约定：林*须遵守龙**司与建设单位签订的工程项目施工合同所有事项的约定，按建设单位的规定和甲方的要求组织施工，并自主经营、自负盈亏；乙方不得将本工程项目进行转包或肢解后整体分包；甲方有权对该工程项目的质量、工期、安全施工等进行不定期的检查和监督，并制止违规违章及不文明的施工行为；双方协商一致，乙方按工程总额的1.5%向甲方缴纳工程项目咨询费；乙方在经营管理期间和经营管理的工程项目范围内的所有债权、债务由乙方负责清收和偿还；该工程项目涉及的所有资金必须转入甲方指定的帐户，除违反公司规定的项目外，乙方按公司财务规定办理完相关手续后，三个工作日内，甲方可以将工程款转入乙方指定的帐户。龙**司向北川**交通局出具了《项目经理委任书》载明：委任林*为北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程招标施工D3标段的项目经理，凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、工程维护和照管、工程签证、工程计量、索赔、工程竣工验收、工程价款结算与支付等双方合同约定范围内承包人的所有事务，以及双方合同变更、解除和补充协议的签订、双方争议的解决等由林*代表本单位全面负责。

2010年3月12日，龙**司向北川**交通局出具《指定付款委托书》载明：我公司承建的北川县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段工程已委托我公司林*负责工程有关合同的签订、工程管理、工程款（含保证金）结算及因工程需要向金融机构融资等事项。

2010年5月27日，林*代表龙城公司**（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段项目经理部（甲方）与李*（乙方）签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》约定：甲方将D3标段k26＋000至k30＋000段施工、质量、安全和经济责任全面确定给乙方，由乙方实行责任承包；甲方按每公里192万元承包给乙方，总造价768万元；乙方在签订合同时必须缴纳质量保证金150万元，甲方应向乙方出具专用财务收据，待工程完工后甲方应立即全额退还给乙方等。同日，李*通过中**银行向林*转款150万元。李*随后组织机械、人员进入D3合同段进行施工。

2010年6月23日，林*之妻刘*向李*出具收据二张，第一张收据载明：“收到李*马桃路K26-30段施工履约保证金150万元，打款日期为2010年5月27日”；第二张收据载明：“收到李*马桃路K26-30油款30000元，打款日期为2010年6月15日”，两张收据均加盖创达北川分公司的印章。对于为何加盖该公司印章，李*、林*解释为：李*转款之后要求林*出具收据并加盖项目经理部印章，但林*称项目经理部印章在施工工地，路未修通不方便前往，为使李*放心便在收据加盖达**川分公司的印章。因北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段项目经理部未按约定支付工程款，经林*同意，李*于2010年12月终止施工，但双方对工程款的结算未达成一致意见。李*后多次向林*催要退还，林*承诺于2011年8月底将保证金退还完毕。

2011年8月13日，龙**司在绵阳晚报刊登声明载明：“我公司承建的北川县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段工程因实际工作需要，免去林*同志项目经营负责人职务，任命郝**同志为该项目经营负责人，特此声明”。同月16日，龙**司向北川县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段工程项目部出具龙城建司（2011）字第024号文件，任命郝**为该项目经营负责人，免去林*项目经营负责人职务。

2011年9月8日，李*持前述保证金收条找到龙**司驻绵阳办事处工作人员，要求退还150万元保证金。该办事处工作人员以保证金收条上加盖创达北川分公司印章为由，称与龙**司无关，拒绝退还。

2011年12月14日，龙**司被江**司吸收合并。

2013年3月，林*重新向李*出具150万元保证金收据，同时收回了前一份保证金收据，两份收据内容基本一致，但后一收据未加盖任何印章。

原一审法院追加创**司及创**分公司作为第三人参加诉讼。

一审法院认为

北川**人民法院一审认为，关于林*向李**收取150万元是个人行为还是代表龙**司或创达北川分公司，李*主张的利息是否应支持的问题。首先，林*收到李*150万元的事实予以确认。其次，林*在与龙**司签订了项目经营管理协议后，龙**司向该工程的业主单位出具了《项目经理委任书》，任命林*为该工程的项目经理，负责该工程有关技术、工程进度、现场管理等双方合同约定范围内承包人的所有事务，林*作为该项目负责人以项目部的名义将该段工程中的K26-K30段发包给李*，林*的行为应视为代表龙**司的行为，该合同项下的各项权利、义务应由龙**司负担。再次，李*根据《公路工程施工质量安全承包管理合同》履行了合同义务，相关人员、机械也进行场施工，在项目部未按时支付工程款的情况下，协议退场，因此，李*向林*支付150万元的履约保证金的行为，应系李*履行《公路工程施工质量安全承包管理合同》义务的行为；林*之妻刘*虽然出具的收据盖有创达北川分公司的印章，但通过其记载的内容以及与《公路工程施工质量安全承包管理合同》相关约定可以判断，不能认定创达北川分公司有收取、处分该笔保证金的意思表示，并不能因此认定林*收取李*150万元系代表创达北川分公司。最后，根据林*与龙**司签订的《泸州龙**限公司工程项目经营管理协议》，林*需要自主经营、自负盈亏进行施工，按工程总额的1.5%向龙**司缴纳工程项目咨询费，该合同名为项目经营管理协议，实为违法转包关系，违反法律的强制性规定，应为无效协议，林*无资格成为独立施工的主体，合法的施工人仍为龙**司，林*陈述其向李*收取的150万元保证金实际用于了工程建设，支出亦符合施工的实际需要。综上，林*与李*签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》和收取150万元保证金的行为应视为代表原龙**司的职务行为，在李*与北川县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段工程的项目负责人林*达成退场协议后，龙**司负有按时向李*全额退还150万元保证金的义务。因龙**司被江**司合并，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十五条的规定，由江**司对该笔履约保证金予以返还。根据林*在调查笔录中的陈述和庭审中的陈述，林*于2011年7月代表龙**司承诺于2011年8月底将150万元保证金退还完毕，林*此时仍是龙**司在该项目的负责人，龙**司应对该协商结果承担责任。《公路工程施工质量安全承包管理合同》约定，保证金在约定期限内无息退还，对于超出约定期限是否承担资金利息并未约定，为此李*主张自2011年9月1日开始按照银行同期贷款利率计算利息于法有据，应予以支持。

关于李*的请求是否超过诉讼时效的问题。因江**司的证人证言证实，李*于2011年9月8日找到该公司驻绵阳办事处工作人员，要求退还150万元保证金，办事处工作人员以与公司无关为由予以拒绝，其诉讼时效从2011年9月8日至今不足两年，因此李*的请求并未超过诉讼时效。据此，北川**人民法院于2013年9月4日作出（2013）北民初字第682号民事判决，一、由江**司在本判决生效后30日内退还李*履约保证金150万元，并按中**银行同期同类贷款利率从2011年9月1日起计算至付清之日止的资金利息；二、驳回李*的其他诉讼请求。案件受理费19650元，减半收取9825元，由江**司负担。

二审上诉人诉称

江**司不服一审判决，向四川省**民法院提起上诉称，一、一审判决违背事实，没有证据证明林*将收到的150万元用于案涉工程或交归公司，其作为收款人有还款义务；二、林*收取保证金的行为不是代表上诉人的职务行为，收据是由林*之妻刘*以北川分公司的名义开出，上诉人不应当承担返还责任；三、一审判决显失公允，泸**公司也没有实际收到该笔款项。请求驳回被上诉人李*对江**司的诉请。被上诉人李*辩称，李*依约支付了150万元保证金，林*的收款行为是职务行为，150万元的保证金也全部用于了案涉工程，故江**司与林*负有返还义务。原审适用法律、认定事实正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人林*辩称，原审认定事实正确，我的行为是代表江**司的职务行为。已经退了60万元的保证金，并且超付了工程款。被上诉人创**司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。创达分公司辩称，同意上诉人林*的意见。

二审法院查明

四川省**民法院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。

二审法院认为

四川省**民法院认为，本案《公路工程施工质量安全承包管理合同》实质上属于将部分工程分包给不具有建设工程施工资质的李*，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项之规定，该合同应当认定无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因该无效合同所交纳的150万元保证金本息应当予以退还。

江**司虽然与林*签订《泸州龙**限公司工程项目经营管理协议》，将北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段工程违法转包给林*，并要求林*不得进行转包或分包等，但无证据表明李*在签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》并交纳保证金之时知晓以上情况。江**司（原龙**司）系该工程的承建单位，该公司任命林*担任该工程项目经理，故林*在组织施工的过程之中，以“泸州龙**司北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段项目经理部”的名义与李*签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》并收取150万元保证金时，李*有理由相信林*的相关行为系履行其项目经理的职务。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，林*与李*签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》并收取保证金的行为构成对江**司的表见代理，江**司应当承担相应的法律后果。

林*收取150万元保证金之后的使用情况属于江**司与林*之间的内部管理问题，不影响本案责任的承担。江**司申请原二审法院调查该款资金流向不予准许。

虽然2010年6月23日的保证金收据上加盖有创达北川分公司的印章，但从收据记载的内容可以判断收据所对应的款项系李*交纳前述《公路工程施工质量安全承包管理合同》所约定的保证金。因相关工程与创达北川分公司并无关联，从李*、林*所诉的盖章过程不能认定该公司有收取、处分该笔保证金的意思表示，不能因此认定林*的收款行为系代表创达北川分公司。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，四川省**民法院于2013年11月15日作出（2013）绵民终字第1239号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19650元，由江**司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

江**司申请再审称：1.李*交付给林*的150万元保证金，林*在庭审中陈述已经退还李*60万元（二审判决第8页林*），但林*拒不提供相关证据。江**司后经向证人席怀*了解情况证实，2011年9月8日，林*个人向席怀*借款50万元退还李*保证金，由席怀*直接转帐支付至李*银行帐户，该新证据足以推翻原终审判决。2.原二审判决认定林*将收到的150万元保证金用于案涉工程项目、林*承诺于2011年8月底退还保证金，该事实没有证据证明。3.2010年6月27日，林*的配偶刘*出具了150万元收据，加盖了“创达北**公司”印章，该证据证明了林*收取保证金，是代表创达北**公司的职务行为（林*为北**公司负责人）。李*、林*为转嫁债务给江**司，2013年2、3月林*重新出具未加盖印章的收据给李*，李*以该收据提起诉讼。一审开庭审理前，江**司发现李*、林*伪造证据，要求林*拿出收据存根查证后，李*在庭审过程中才拿出加盖印章的收据。故原一、二审法院以伪造证据作为认定事实的主要依据是错误的。4.根据银行法律规定，江**司不能调取林*个人银行帐户资金往来情况，江**司申请法庭依法予以调取，以证明林*收取李*150万元保证金后的资金去向，以及还款情况。一审法院对该证据未进行调取不当。5.原二审法院以表见代理职务行为和合同无效返还财产法律规定，作为本案判决依据是错误的。在案证据证明，林*明知自己不能对外签订工程分包、转包合同，李*明知自己不具备工程承包的资质条件，在此情况下，林*与李*签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》，不具备表见代理“主观善意”之基本要求。故原一、二审判决适用法律确有错误。综上，江**司请求，查明事实依法改判。

再审被申请人辩称

李*辩称，李*交付150万元保证金是有约定的，即在北川项目部签订合同，对象是泸**公司，是向泸**公司的履约行为，虽然没有直接向龙**司打款，但林*作为项目经理有约定的授权范围还有法定授权范围。向其打款是基于林*能够代表龙**司，在付款过程中不存在任何过错。同时，林*作为龙**司的代理人，交通局亦是认可的，所以江**司合并龙**司后，应依法承担退还150万元保证金的责任。对于再审中江**司出示的林*向席**借款50万元的借条，该证据不能证明林*系退还的保证金，若该事实成立，事后林*在向李*出具保证金欠条就应该是100万元，不应该是150万元，因此该50万元应当是工程款而非退还的保证金。请求维持原判。

林*辩称，林*的行为是职务行为，林*并不具有独立承建工程的资质。转包关系我方是认可的，但是这并不意味着林*个人对外承担债务，不能以法律上无效的行为损害他人利益。其收取的150万元保证金已用于案涉工程，这是客观事实。对于应退还的保证金是150万元还是100万元的问题，2011年9月份向席**借款50万元，在借条上载明清楚了的就是退还的50万元保证金，因此，应予扣除。

创**司、创**分公司与林*的答辩意见一致。

本院查明

本院再审查明的事实除了与一、二审查明的基本事实一致外，另，再审庭审中，江**司出示了2011年9月8日，林*向席**出具《借条》一份，该借条载明：“今借到席**现金50万元，此款用于退马桃路k26＋000至k30＋000段保证金。户名李*，开户行建设银行，帐号6222803611260105389。利息按3％计算”。2011年9月8日，席**直接转帐支付至李*银行帐户50万元。李*质证认为，该证据与本案争议不具有关联性。因该笔款项是支付的工程款，而非退还的保证金。2013年3月，林*重新向李*出具的150万元保证金收据就能证明，若已退还50万元保证金的事实成立，林*在事后出具收据时就应当扣除，故该证据不能证明江**司和林*的主张。

本院认为

本院认为，原一审、二审判决认定事实部分不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2013）绵民终字第1239号民事判决及北川羌族自治县人民法院（2013）北民初字第682号民事判决；

二、本案发回北川**人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日