张*、四川五**有限公司与成都市抚琴宾馆劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人张*、四川五**有限公司（以下简称五昊洋公司）因与被上诉人成都市抚琴宾馆（以下简称抚琴宾馆）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第6785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日立案受理后依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人张*，上诉人五昊洋公司的特别授权委托代理人王**，被上诉人抚琴宾馆的委托代理人贺**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年3月19日，张*就业于抚琴宾馆处任保安。同年4月30日双方签订了劳动合同，约定合同期限自2011年5月1日至2012年4月30日；实行综合计算工时工作制，月工资为1500元，月工资标准1500元内含每周一天加班工资。张*实际领取的月工资2011年约为1400元，2012年约为1800元。张*每天工作8小时，每月休息4天，法定节假日加班采取补休。

五**公司成立于2012年4月11日，次日与抚琴宾馆签订了《成都市抚琴宾馆租赁经营管理协议书》，约定抚琴宾馆将位于成都市一环路西三段211号的抚琴宾馆租赁给五**公司经营管理。租赁期间，抚琴宾馆的工作人员劳动关系陆续转入五**公司，五**公司需与抚琴宾馆的工作人员签订劳动合同，劳动合同签订后，视为人事变动。接管抚琴宾馆后，五**公司委托了张*办理其与抚琴宾馆原聘请的职工签订劳动合同的事宜。同年4月30日，张*与五**公司签订了劳动合同。该合同约定：合同期限自2012年5月1日至2013年4月30日止；实行综合计算工时工作制，月工资为1500元，月工资标准1500元内含每周1天加班工资。张*工作岗位、地点均未改变。同月30日五**公司委托金牛**保设备经营部代发工资，金牛**保设备经营部自5月起以银行转款的方式向张*等职工兴业银行卡上发放了工资。抚琴宾馆与五**公司均未给张*缴纳社会保险。

2013年3月30日，张*以抚琴宾馆未购买社会保险为由提出辞职。同月29日张*及付文勤、刘**将抚琴宾馆和五**公司有关情况向成都市金牛区人力资源和社会保障监察队进行了投诉，该部门已受理。2013年5月27日张*向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求抚琴宾馆与五**公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资20900元、周末加班工资19488元、法定节假日未休加班工资4761元、总值班工作的延时加班工资13050元；与抚琴宾馆和五**公司解除事实劳动关系，并支付经济补偿金4750元和出具解除劳动关系的证明；抚琴宾馆和五**公司向张*补缴2011年3月19日起至解除事实劳动关系时止期间的社保。2013年8月19日成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2013）第1099号仲裁裁决书，该委认为，张*是与抚琴宾馆建立了劳动关系。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于劳动争议仲裁时效期间为一年之规定，该委仅处理张*离职前一年双方之间的加班争议。据此该委裁决：一、张*与抚琴宾馆解除劳动关系，抚琴宾馆在本裁决书生效后5日内为张*出具解除劳动关系的书面证明。二、抚琴宾馆在本裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付张*二倍工资16372元。三、抚琴宾馆在本裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付张*加班工资共10676元，其中休息日加班工资7945元、法定节假日加班2731元。四、抚琴宾馆在本裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付张*经济补偿金4500元。五、抚琴宾馆在本裁决书生效后10日内到社保机构为张*补缴2011年3月19日至2013年3月31日期间的社会保险费，个人应承担部分由张*承担。具体缴费工资及金额以社保机构核定为准。该仲裁裁决书送达后，张*未向法院提起诉讼。

原审法院认定上述事实，主要采信以下证据：张*身份证、抚琴宾馆及五**公司营业执照、劳动仲裁裁决书、劳动合同、代付工资协议书、总值班人员考勤表以及当事人陈述等。

一审法院认为

原审法院认为，抚琴宾馆、张*于2011年签订了劳动合同，但抚琴宾馆将其经营权转租给五**公司后，张*与五**公司签订了劳动合同，并且接受了五**公司的工作管理，领取了五**公司发放的工资，故张*从2012年4月30日至辞职前应当是与五**公司建立劳动关系。基于劳动关系的稳定性、服从管理等特性决定了一个劳动者在同一时间内只能与一个用人单位建立劳动关系，故张*与抚琴宾馆之间的劳动关系已于2012年4月30日张*与五**公司建立书面劳动合同而终止。因此张*离职前，与之建立劳动关系的是五**公司，而不是抚琴宾馆，故抚琴宾馆所提“不向张*出具解除劳动关系的书面证明、不支付二倍工资16372元、加班工资10676元、经济补偿金4500元”的诉讼请求成立，原审法院予以支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，五**公司作为张*离职前的用人单位，应当向其出具解除劳动关系的书面证明。因五**公司与张*已签订了书面劳动合同，故五**公司不应承担未签订劳动合同的二倍工资责任。依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第三十八条的规定，因张*每天工作8小时，每月休息4天，法定节假日加班选择补休。双方的合同已约定了月工资中包含了周六加班工资，且总值班人员考勤表证明张*已补休，故五**公司不应再支付张*休息日加班工资和法定节假日加班工资。因张*在五**公司和抚**馆处工作，五**公司和抚琴宾馆均未给张*缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条第一款第（三）项的规定，张*有权向五**公司提出经济补偿金赔偿，依照《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，张*非因本人原因从抚琴宾馆被安排到五**公司处工作，工作的地点和岗位均未改变，故张*的工作年限应当连续计算，即2年，故五**公司应支付张*经济补偿金3600元（1800元×2年）。

抚琴宾馆、张*之间关于缴纳社会保险费的争议，不属于人民法院受案范围，故原审法院不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十六条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、抚琴宾馆不向张*出具解除劳动关系的书面证明，不向张*支付二倍工资16372元、加班工资10676元、经济补偿金4500元；二、五**公司于判决生效之日起5日内为张*出具解除劳动关系的书面证明；三、五**公司于判决生效之日起5日内支付张*经济补偿金3600元。案件受理费10元，由抚琴宾馆负担。

上诉人诉称

宣判后，张*、五**公司均不服原审判决，向本院提起上诉。张*的主要上诉理由为：1、张*是与抚琴宾馆建立劳动关系。抚琴宾馆是国有企业，一直在经营，张*在工作期间获2012年度优秀员工证书并加盖抚琴宾馆公章，发证时间是2013年2月5日，2013年3月30日张*以抚琴宾馆未缴纳社会保险等为由辞职获抚琴宾馆曾一林总经理同意，并在抚琴宾馆财务室领取2013年3月工资，上述事实证明张*是与抚琴宾馆建立劳动关系但抚琴宾馆2012年4月至2013年3月30日未签订劳动合同，应支付二倍工资。2、张*与五**公司虽签订了劳动合同但未实际履行。因五**公司未能提交张*的入职登记表、离职证明、离职交接手续等，该公司未给张*发放工资，该劳动合同应属无效。3、抚琴宾馆在仲裁和一审过程中不提供张*的工资表、考勤表等证明，应承担举证不力的后果，向张*支付法定节假日、休息日加班工资。4、张*所签订的劳动合同中约定的综合计算工时工作制未报经劳动行政部门批准，不应适用。5、张*所签订的劳动合同中关于月工资包含每周一天加班工资的约定未经任何一方签章认可，该约定无效。故请求二审法院：1、撤销原判，改判驳回抚琴宾馆对张*的诉讼请求。2、改判执行成都市劳动人事争议仲裁委员会成劳人仲委裁字（2013）第1099号仲裁裁决结果。3、诉讼费由抚琴宾馆负担。

被上诉人辩称

五**公司答辩称，抚琴宾馆起诉后，本案的仲裁裁决就没有生效，张*要求驳回一审诉讼请求，执行该仲裁裁决是无效的，是没有实体意义的上诉。

抚琴宾馆答辩称，同意五**公司的答辩意见，同时，抚琴宾馆与张*已于2012年解除劳动关系，没有赔付义务。

五**公司的上诉理由为：1、一审中，抚琴宾馆出具了张*的《辞职书》，递交辞职书后张*即未到五**公司上班，双方劳动关系已经解除，不需要再次解除劳动关系，也不需要出具书面证明。2、一审中，五**公司提交了由抚琴宾馆出具的关于不缴纳社保的《申请书》，其上载明张*在外地买有社保，双方建立劳动关系时，五**公司提出要为张*缴纳社保，但张*因嫌手续麻烦主动提出不缴纳，非五**公司过错，不应支付经济补偿金。故请求二审法院：1、撤销原判第二项、第三项，改判五**公司不向张*出具解除劳动关系的证明，不向张*支付经济补偿金3600元。2、一、二审诉讼费由张*、抚琴宾馆负担。

张*答辩称，1、张*与五**公司是签订过劳动合同但没有实际履行，也没有报相关部门备案，五**公司没有为张*购买社保和发放工资。2、五**公司不能提供张*签字的工资表、考勤表等。3、社保是强制缴纳的，张*要求不购买社保的申请是不合法的。

抚琴宾馆答辩称，五**公司的上诉与抚琴宾馆无关，抚琴宾馆对五**公司的上诉请求予以认可。

本院认为

根据各方当事人的主张，本案争议焦点为：1、张*递交的上诉状是否构成有效上诉；2、张*是与谁建立劳动关系；3、建立劳动关系的用人单位是否应向张*支付未签书面劳动合同二倍工资差额、加班工资、经济补偿金；4、建立劳动关系的用人单位是否应向张*出具解除劳动关系的书面证明。

二审中，五**公司向本院提交以下证据：五**公司工资表、五**公司与金牛区**经营部签订的《代发工资协议》，拟证明是五**公司在给张*发放工资；张*质证认为，工资表上没有其签字、工资表不全，不予认可。

张*向本院提交以下证据：抚琴宾馆2012年6月工资表及发放给张*的荣誉证书，拟证明张*是与抚琴宾馆建立劳动关系；五**公司质证认为，工资表上无任何签章，对其真实性不予认可，且该证据在一审中出示过，对荣誉证书只是对外宣传时用抚琴宾馆的名义，不能证明劳动关系，对银行打卡记录，五**公司有证据证明工资发放的真实情况。

本院经审查认为，对于五昊洋公司提交的证据：对工资表，有个别月份有张*的签名，且其金额与代发工资处理后清单上的金额一致，本院对该份证据予以采信。而《代发工资协议》又与工资发放实际情况印证，虽不属于新证据，但具有证明力，原审法院已经采信，本院予以确认。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院依法予以确认。二审另查明，张*上班时间为16：00至次日0：00，或0：00至8：00，实行轮班制，每月轮休4天。根据《抚琴宾馆保安部夜间安全检查记录》记载，张*每天的工作内容为巡楼三次。

针对争议焦点，本院做如下评判：

一、关于张*的上诉是否为有效上诉的问题。是否构成上诉是决定案件能否进入二审程序的前提，因此本争议焦点是应当首先解决的问题。五**公司及抚**馆认为张*上诉无效的理由主要针对张*的上诉请求为执行仲裁裁决结果而言，从上诉请求的内容看，张*提出的请求的确不规范，但结合其理由能够确定其上诉请求为要求出具解除劳动关系的证明及支付二倍工资、加班工资和经济补偿金，只是几项请求的金额为仲裁裁决的金额而已，张*提出的上诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应该作为本案审理的内容。五**公司和抚**馆主张张*上诉无效的理由没有法律根据，本院不予支持。

二、关于张*是与谁建立劳动关系的问题。张*原与抚琴宾馆建立劳动关系，2012年4月12日，五**公司租赁经营抚琴宾馆后，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”但全日制用工情况下，一个劳动者不能与两个及以上的用人单位建立劳动关系，虽然抚琴宾馆与五**公司都是案件当事人，但张*只能与其中之一形成劳动关系。通常情况下，企业的承包经营和租赁经营不改变劳动关系，但五**公司租赁抚琴宾馆后，五**公司要求与劳动者订立劳动合同，张*实际也与五**公司签订了书面劳动合同，接受五**公司的管理，领取五**公司支付的工资，五**公司成为实际的用人单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”五**公司从2012年5月1日与张*订立书面劳动合同之日已经实际用工，张*原与抚琴宾馆的劳动关系因新的劳动关系建立而终止，故张*自2012年5月1日起至其2013年3月30日辞职期间与五**公司建立劳动关系。原审法院认定抚琴宾馆不应向张*出具解除劳动关系的书面证明、不应向其支付二倍工资、加班工资及经济补偿金正确，本院予以确认。

根据前述认定，争议期间张*分别在2011年3月19日至2012年4月30日期间与抚琴宾馆建立劳动关系，在2012年5月1日至2013年3月30日期间与五**公司建立劳动关系。对抚琴宾馆可能承担的用人单位的法律责任，因张*2013年5月27日申请仲裁，自与抚琴宾馆终止劳动合同起已经超过一年仲裁时效，本院不再就抚琴宾馆的法律责任作详细评述。因此本案涉及到用人单位可能会承担的法律责任，本院只就争议焦点中五**公司的法律责任进行评判。

三、关于五**公司基于与张*的劳动关系应承担的法律责任。1、未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。2012年5月1日起张*与五**公司建立劳动关系，同日即已订立书面劳动合同，张*主张未订立书面劳动合同的二倍工资与其已经与五**公司订立书面劳动合同的客观事实相悖。实际张*在上诉中还同时主张了与五**公司订立了劳动合同，只是认为合同没有履行而无效，一方面主张没有订立劳动合同，一方面又主张订立的劳动合同无效，张*上诉所主张的事实本就是一个不能自圆其说的矛盾，故其以2012年4月30日后抚琴宾馆未与其签订劳动合同要求抚琴宾馆向其支付二倍工资差额的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持；而五**公司在与张*建立劳动关系期间双方签订了劳动合同，故五**公司亦不应向张*支付未签劳动合同二倍工资差额。2、加班工资的问题。张*从事保安工作，五**公司与张*根据其工作岗位性质，在《劳动合同》中约定实行综合计算工时制，亦实际执行每月轮休、每天轮班的工作时间制度，《**务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”可见，用人单位可以根据生产特点实行标准工时制以外的工时制度。张*认为其所签订的劳动合同中约定的综合计算工时工作制未报经劳动行政部门批准，不应适用，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”故对于符合综合计算工时制的岗位，双方在劳动合同中约定了实行综合计算工时工作制，而未经劳动行政部门审批并不包含在上述情形中，因而不应认定为无效，张*该项上诉理由不成立，本院不予采信。本院对张*实行综合计算工时工作制予以确认，其在周期范围内综合计算工时，平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。加班工资支付的前提是存在加班事实，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”张*应当对加班事实承担证明责任，其主张的加班工资分为三部分：（1）每周一天的周末加班工资，因张*实行综合计算工时工作制，在其工作周期范围内综合计算工时，以平均日、周工作时间为考虑因素，并不对周末上班单独计算加班，张*实际也是实行轮班、轮休的工作时间，其该项主张于法无据，本院不予支持；（2）延时加班工资，根据张*的陈述，其每天16：00至次日0：00或0：00至8：00上班，每月轮休4天，偶尔临时在停车场上班24小时休息24小时，根据张*提交的《抚琴宾馆保安部夜间安全检查记录》记载，张*每天的工作内容为0：30（或1：00）、3：00、8：00或16：00、20：00、23：00的三次巡楼，未见其他时间的工作内容，则综合计算的周期内张*是否存在工作时间超过法定工作时间的情况属待证事实，况且张*在二审中明确表示其主张的延时加班工资系其在停车场加班的工资，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，张*并未举证证明其存在在停车场加班的事实，且即便按照张*陈述的工作情况其仍应对自己超过法定标准工作时间存在加班的事实承担举证责任，但其对此未能提供证据证明，故本院对其在二审中主张的延时加班的上诉请求不予支持；（3）法定节假日加班工资，张*未提供证据证明其存在法定节假日加班工作情形，故对其该项上诉请求，本院不予支持。3、经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、第七十三条第四款：“劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”的规定，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位应尽的法定义务，无论劳动者是否提出不予缴纳的申请，且本案中，张*的《申请》是否是其真实意思表示亦存在争议，而五**公司确未为张*缴纳社会保险费，原审法院认定五**公司向张*支付经济补偿金于法有据，本院予以确认，五**公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。

四、关于是否应向张*出具解除劳动关系书面证明的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”该项规定是劳动关系解除后用人单位应尽的法定义务，并非是再一次解除劳动关系，五昊洋公司认为双方劳动关系已经解除无需再出具证明的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由四川五**有限公司负担15元，张*负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月九日