杜*与成都花**责任公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人杜*因与被上诉人**限责任公司（以下简称成**公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年9月1日起，杜*到成**公司工作。2008年1月1日，双方签订劳动合同。合同约定，合同期限从2008年1月1日至2010年12月31日止，工作岗位为物业服务，实行不定时工作制度，工资为850元＋绩效工资。2010年12月31日，双方续签劳动合同。约定，合同期限从2011年1月1日至2013年12月31日止，工作岗位为物业服务，实行不定时工作制度，工资为基础工资＋绩效工资。

2009年及2010年，杜*各休年休假5天，共计10天。2011年至2013年，杜*未休年休假。

2013年3月11日，成**公司向杜*发出《辞退通知》。载明，为响应上级部门减员增效等有关规定及实际工作需要，公司经研究决定于2013年4月21日起与杜*解除劳动合同，要求杜*于2013年4月20日前到公司人力资源部办理辞退手续和领取补偿金。次日，杜*签收了该通知。同年3月13日起，杜*未再到成**公司上班。

2013年4月19日，成**公司向杜*邮寄《劳动合同终止协议》。载明，双方于2013年4月20日解除劳动合同，工资及社会保险等各项费用结算至2013年4月20日；成**公司支付杜*终止劳动合同一次性经济补偿14472元、支付杜*2011年、2012年年休假工资1660元、支付杜*4月工资1213.33元。杜*对该协议不予认可并拒绝签字。

2013年5月6日，杜*向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求成**公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金54972元、2013年4月工资2694元、2008年9月至2013年4月未休年休假工资12394元、未签劳动合同的双倍工资11721元、2007年9月至2013年4月法定节假日加班工资31256元。同年7月10日，该仲裁委作出成青劳人仲委裁字（2013）第262号仲裁裁决书，裁决：成**公司支付杜*违法解除劳动关系赔偿金32310元（2692.50元／月×6个月×2倍）、未休年休假工资报酬1664元（1810元／月÷21.75天×10天×2）、法定节假日加班工资249.70元（1810元／月÷21.75天×1天×3）；驳回杜*的其他仲裁请求。杜*不服，遂起诉至原审法院。

原审另查明，1、2012年4月至2013年3月期间，杜*的收入总额为33276.21元。其中，季度奖3100元（每季度775元）、年终奖4000元，家属慰问金800元，加班工资1168元，成**团支付集资利息3000元（成**公司代为发放）。2、2011年度杜*的月基本工资为1600元（基础工资510元＋岗位工资700元＋绩效工资340元＋工龄工资50元），2012年1月杜*的月基本工资为1610元（增加工龄工资10元），2012年度杜*的月基本工资为1810元（基础工资710元＋岗位工资700元＋绩效工资340元＋工龄工资60元），2013年度杜*杜*的月基本工资为1820元（基础工资710元＋岗位工资700元＋绩效工资340元＋工龄工资70元）。3、成**公司向杜*支付了2013年4月工资916.88元（1213.33元扣除缴纳社会保险296.45元）。4、杜*法定节假日加班及加班工资领取情况为：2011年春节加班1天、领取加班工资147元，端午节加班1天、领取加班工资368元，国庆节加班2天、领取加班工资368元；2012年元旦、春节加班2天、领取加班工资370元，端午节加班1天、领取加班工资250元，中秋、国庆节加班2天、未领取加班工资；2013年春节加班2天、领取加班工资418元。合计法定节假日加班11天、领取加班工资1921元。

原审法院认定上述事实，采信了录用人员花名册、劳动合同、请假单、辞退通知、劳动合同终止协议、快递单、仲裁裁决书、送达证明、银行历史明细查询记录、工资表、录音资料、节假日值班表、质证笔录及当事人陈述等证据。

原审审理中，杜*向原审法院提交书面申请，要求对2008年1月1日签订的劳动合同最后一页杜*签名的真实性进行司法鉴定，原审法院予以准许，并委托成都**定中心进行鉴定。成都**定中心作出成*（2013）文鉴字第150号《文痕检鉴定意见书》，鉴定结论为：日期2008年1月1日的《劳动合同》上的“杜*”签名字迹是杜*本人所写。

一审法院认为

原审法院认为，一、关于违法解除劳动合同的赔偿金。根据劳动合同法的相关规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当支付赔偿金。成**公司以“响应上级部门减员增效及实际工作需要”为由辞退杜*，不符合劳动法及劳动合同法中用人单位可以单方解除或终止劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。故成**公司应向杜*支付赔偿金30276.21元，成**公司代成投集团支付的集资利息不应计入工资收入总额。因仲裁裁决成**公司支付杜*违法解除劳动关系赔偿金32310元后，成**公司未提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，故原审法院按仲裁裁决的金额予以确认。二、关于2013年4月的工资。劳动报酬系用人单位对劳动者付出的劳动所支付的对价，没有提供劳动则无劳动报酬。本案中，杜*从2013年3月13日起未到单位上班，故其要求成**公司支付4月份工资的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。鉴于成**公司已自愿向杜*支付了2013年4月份工资916.88元，系当事人对其民事权利的处分，故原审法院不再作处理。三、关于未休年休假工资。根据职工带薪年休假条例的相关规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据职工带薪年休假实施办法的相关规定，2011年至2012年，杜*应休年休假为10天，2013年1月1日至3月12日无年休假。故成**公司应向杜*支付2011年至2012年未休年休假工资2230.51元［（30276.21元－1168元）÷12个月÷21.75天×10天×200%）］。四、关于未签订劳动合同二倍的工资。本案中，成**公司不存在未与杜*签订劳动合同的情形，故杜*要求成**公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，因无事实依据，原审法院不予支持。五、关于法定节假日加班工资。根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因杜*未向原审法院提交有58个法定节假日存在加班的相关证据，对其主张的加班天数不予采信。根据杜*的年度基本工资构成及加班天数，扣除已发加班工资，成**公司还应向杜*支付2011年至2013年期间法定节假日加班工资656.94元（1600元／月÷21.75天×4天×300%＋1610元／月÷21.75天×2天×300%＋1810元／月÷21.75天×3天×300%＋1820元／月÷21.75天×2天×300%－1921元）。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、成**公司于判决发生法律效力之日起十日内向杜*支付违法解除劳动合同的赔偿金32310元、未休年休假工资2230.51元、法定节假日加班工资656.94元，合计35197.45元；二、驳回杜*的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由成**公司负担。

上诉人诉称

宣判后，杜*不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审在计算杜*2012年4月至2013年3月的工资收入时，只计算了成**公司打入银行卡的工资数额33276.21元，对杜*工资中扣除的社保费、住房公积金，以及发放的年终奖、季度奖、加班工资、慰问金等未计入工资总收入中违反法律规定。且一审法院确认的打入杜*银行卡中的部分工资收入33276.21元并没有包括所谓的“季度奖3100元、年终奖4000元、家属慰问金800元、加班工资1168元”，该事实是双方在庭审中均确认的事实，一审认定与事实不符。二、一审认定杜*自2008年至2013年3月离职时只应享受2011年至2012年共计10天的年休假，并认为2013年1月1日至3月12日无年休假，违反法律规定。杜*提交的其在国营八一二厂工作近二十年的社保缴费凭证，证明了杜*累计工作年限已满20年的事实，而职工累计工作时间并不限于在本单位的工作时间，还包括在其他单位的工作时间。一审认为杜*累计工作时间只计算本单位工作时间，对杜*在国营八一二厂的工作时间不予计算没有法律依据。杜*应享受每年15天的年休假。对于2013年1月1日至3月12日期间也应按全年365天进行折算计算年休假天数。一审在计算杜*的年休假工资标准上，应将杜*扣除的社保费、住房公积金等计入工资总额中来计算年休假工资报酬。三、一审法院对杜*要求成**公司支付2013年4月工资不予支持错误。2013年3月13日杜*未到成**公司上班，是应成**公司的要求，且成**公司也通知杜*的工资计算到2013年4月20日止。请求：一、撤销一审判决；二、判决成**公司支付杜*违法解除劳动合同的赔偿金52272元；三、判决成**公司支付杜*2013年4月工资2694元；四、判决成**公司支付杜*未休年休假工资20837元；五、成**公司支付杜*未签订劳动合同的双倍工资11721元；六、成**公司支付杜*法定节假日加班工资31256元。

被上诉人辩称

成**公司答辩称，成**公司与杜*签订有书面劳动合同，故不应向杜*支付未签劳动合同的双倍工资；杜*应当举证证明存在加班的事实；杜*的投资分红款不应纳入工资范畴；杜*所称2013年度的带薪年休假，由于杜*并未在最后一个年度上完班，故不应计算；杜*并未向成**公司说明之前的工作情况，档案中也没有相应证据，因此杜*认为其应当享受每年15天的带薪年休假不应得到支持。请求驳回上诉，维持原判。

二审审理中，成**公司提交了以下证据：1、杜*于2014年8月15日出具的领条、2014年3月31日领款单，拟证明杜*在成投集团有一笔集资款，2013年3月通过转账方式领取了第一次分红款3000元，该款与杜*的工资无关。2、杜*填写的求职申请表，拟证明杜*求职时填写了申请表。杜*质证认为，对领条的真实性无异议，但3000元的分红是以现金的形式发放，与杜*的工资无关。即使是集资分红，也是单位福利待遇的一种。对求职申请表的真实性予以确认，并认为在求职时杜*填写了在核工业从事物业管理工作的时间。本院经审查认为，成**公司提交的证据具有真实性，且具证明力，本院予以确认。

杜*为证明其在成**公司工作之前于1988就在八一二厂集管处工作，提交了其在国营八一二厂的职工基本医疗保险证、工会会员证、职工基本养老保险登记卡。成**公司质证认为不能证明杜*1988年就开始工作。本院经审查认为，杜*提交的上述证据具有真实性，能够证明杜*在成**公司工作之前的工作情况，予以采信。

本院查明

二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为

本院认为，（一）关于成**公司应支付杜*违法解除劳动合同赔偿金的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”对于杜*解除劳动合同前十二个月的平均工资，根据杜*提交的银行卡交易明细，以及成**公司提交的工资发放单，2012年4月至2013年3月期间成**公司转入杜*银行卡的总金额为33276.21元，而上述款项中含有成**公司主张的代成投集团支付杜*的资金利息3000元，虽然杜*对此予以否认，但根据成**公司提交的杜*于2014年8月15日出具的领条以及领款单，能够证明该3000元不属于成**公司支付杜*的工资报酬，因此，一审将该3000元从杜*的收入总额中扣除是正确的。对于杜*提出其总工资收入应计入成**公司代扣的养老、生育保险费、医保费、失业保险费、住房公积金款项的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得的工资计算，…”的规定，因杜*每月所领取的工资已由成**公司代为扣除其应缴纳的上述费用，故对杜*要求将上述代扣的款项计入其收入总额中的主张不予采纳。关于杜*主张除银行卡上的收入外，成**公司另行向其发放了4600元的年终奖，该款应计入工资总额中的问题。对此，本院认为，首先，成**公司只认可发放年终奖的金额为4000元，并认为2013年1月22日转入杜*银行卡的3990元就是年终奖（扣了10元的税）；其次，杜*主张年终奖应为4600元，虽然本案中，杜*提交了一份录音证据，但从录音内容中并不能得出成**公司发放年终奖的数额为4600元。杜*二审中主张成**公司的年终奖有两笔组成，一笔4000元打入杜*的银行卡上，另一笔4600元是通过现金形式发放，但该主张与其上诉主张及提交的录音证据内容不符，本院不予采纳。通过成**公司提交的工资表及杜*的银行打卡记录，本院对成**公司关于打入杜*银行卡的3990元为年终奖的主张予以确认。对杜*关于成**公司以现金的形式向其发放了4600元的年终奖，并要求将该款计入其工资收入总额的主张，因无证据证明，本院不予支持。对于杜*主张成**公司还向其发放了购物补贴1000元、通讯补贴600元、过节补贴600元、2012年4月至2013年3月法定节假加班工资5389元，上述费用均应纳入其工资收入总额的主张，因杜*未提交证据证明，本院不予支持。一审法院将杜*的收入总额33276.21元扣除成**公司代成投集团支付的集资利息3000元后，即30276.21元作为计算杜*在劳动合同解除前十二个月的平均工资的基数并无不当，本院对杜*要求按照52277元计算其前一年平均工资基数的主张不予支持。

（二）关于成**公司应否支付杜*2013年4月的工资问题。2013年3月11日，成**公司向杜*发出辞退通知，决定于2013年4月21日起与杜*解除劳动关系，并要求杜*于2013年4月20日前到公司办理辞退手续和领取补偿金，杜*在签收该通知后，于2013年3月13日起就未再到成**公司上班。虽然在该辞退通知书载有“若你拒签，我公司将从2013年4月21日起停发工资…”的内容，但并不代表杜*不上班还能享受工资待遇，且本案中杜*也无证据证明在签收通知书后其未上班，是成**公司的原因所致，因此，由于杜*自2013年3月13日就未为成**公司提供劳动，故杜*要求成**公司支付其2013年4月的工资无事实及法律依据，本院不予支持。至于成**公司自愿支付杜*2013年4月工资916.88元是其自行处分自己的权利，对此本院不作评判。

（三）关于未休年休假工资问题。根据杜*二审中提交的国营八一二厂集管处为其办理的工会会员证、医保证，以及一审中提交的国营八一二厂集管处为其缴纳社会保险、的成都市继往科技**公司为其缴纳社会保险的证据，上述证据形成证据锁链，能够证明杜*1988年8月就已参加工作，至其于2007年9月1日到成**公司工作时，参加工作时间已近20年。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者**务院规定视同工作期间，应当为累计工作时间。”根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，杜*主张成**公司应支付其2008年8月28日至2013年4月20日期间未休年休假工资，但成**公司认为杜*主张的2008年至2011年的未休年休假工资已经超过仲裁时效，对此，本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款“年休假在1年年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”杜*于2013年5月6日申请仲裁，故成**公司关于杜*主张的2008年至2011年年休假工资已过仲裁时效的抗辩意见成立，但因一审判决成**公司支付杜*2011年度未休年休假工资后，成**公司并未提出异议，视为放弃对2011年度未休年休假工资时效的抗辩，故2011年未休年休假工资应予计算，对于杜*主张的2011年之前的未休年休假工资因超过仲裁时效，本院不予支持。因2011年、2012年度、2013年度杜*的累计工龄已年满20年，其应享受每年15天的年休假。由于2011年至2013年杜*未休年休假，成**公司应支付杜*未休年休假工资。对于杜*主张的2013年的未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。…”，因杜*2013年在成**公司工作的时间为2013年1月1日至2013年3月12日，上班天数71天，根据上述规定，2013年度杜*应享受年休假的天数为2天［（71天÷365天）×15天）］。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”本院对杜*主张工资标准中应将扣除的社保费、住房公积金等部分计入工资总额计算年休假工资报酬的主张不予采纳。成**公司应支付杜*2011年至2013年度未休年休假工资7137.92元［（30276.21元-1168元）÷12个月÷21.75天×32天×200%］。

（四）关于杜*要求成**公司支付其未签劳动合同双倍工资的问题。根据本案查明的事实，成**公司与杜*签订了合同期限从2011年1月1日至2013年12月31日止的劳动合同，故杜*要求成**公司支付其未签劳动合同双倍工资的主张无事实依据，一审对其该项请求不予支持正确。

（五）本案中杜*主张在成**公司工作期间法定节假日加班58天，对此，杜*应当提交证据证明，但本案中，杜*无证据印证其该项主张，一审法院根据成**公司提交的法定节假日及加班工资的领取情况，判决成都花园还应支付杜*法定节假日加班工资656.94元并无不当。

综上，因杜*二审中提交了新的证据，本院对杜*主张的成**公司应支付其未休年休假工资的数额进行调整。杜*的其余上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第3721号民事判决；

二、成都花**责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向杜*支付违法解除劳动合同的赔偿金32310元、未休年休假工资7137.92元、法定节假日加班工资656.94元，合计40104.86元；

三、驳回杜*的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费10元，由杜*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十九日