四川省中国国际旅行社有限责任公与任**、四川牵手国际导游服务有限责任公劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人四**有限责任公司（以下简称国**司）与被上诉人任富来、第三人四川牵手国际导**任公司（以下简称牵手公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武**初字第2775号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2015年1月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：（一）2010年3月5日，任*来作为乙方与牵**司签订了《导游注册登记协议》，约定：“甲乙双方在平等自愿的基础上，根据国家相关法律法规，经平等协商，就乙方在甲方登记代办导游证（IC卡）相关事宜达成协议如下：……4、甲方代为乙方建立和丰富其职业档案，客观记载乙方的职业经历的重要事实；并为乙方妥善保管（导游员资格证）。……6、乙方应在办理注册登记的同时，向甲方交纳年度服务费260元，以及相关注册登记费用，并将《导游员资格证》交予甲方代为保管。……7、甲乙双方仅是代办导游证的一种服务合同关系，乙方并非甲方工作人员或聘用人员。本协议期间乙方的工资、医疗、伤残、死亡、失业等责任由乙方自行承担。8、注册登记后，乙方在从事导游业务中发生意外或损失的责任由乙方或责任方负责，与甲方无关。乙方要从事导游工作的，可由甲方代其办理相应的保险，保险费由乙方自行承担，发生保险事故后由甲方协助乙方向承保方索赔。……10、乙方受聘接待旅游团队，需提供聘用方《团队运行计划表》和《聘用导游员通知单》传真件或复印件给甲方备案。《聘用导游员通知单》可在甲方处领取，由聘用方盖章确认。……”（二）2013年7月1日，国**司做出《旅行社团队行程计划表》，载明“团名：蜀国风光草原三日游，人数：29大5小，旅游路线名称：九曲黄河、花湖、草原三日游，出发日期：2013.07.02，结束日期：2013.07.04，地接社名称：四川省中**责任公司，驾驶员：陈**，地陪：任*来。”2013年7月4日，国**司向牵**司发出聘用导游员通知单，载明“我社（公司）特聘用贵导服司登记的导游员任*来（导游证号：D-5101-018200）执行旅游团队接待任务。聘用时间为2013年7月2日至2013年7月4日止。团号CITJ-2X-2013-7-2，线路红原、九曲、花**日游。聘用期间该导游员的劳动报酬由我社（公司）给付，并依法与该导游员订立了劳务协议。聘用期间该导游员的意外保险由我社统一购买，因该导游员原因产生的相关经济和法律责任由我社（公司）负责承担。”（三）2013年7月4日，该旅行团返回途中，因旅行团客运车辆事故，造成任*来受伤左眼球摘除。任*来于2014年2月11日以国**司和牵**司分别为第一和第二被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认与第一和第二被申请人之间存在劳动关系。该委于同年5月6日裁决国**司与任*来之间存在劳动关系。国**司经营范围：许可经营项目：入境旅游业务、国内旅游业务；一般经营项目：票务代理；会议及展览服务；商品批发与零售。牵**司注册资本10万元，经营范围：旅游信息咨询、导游管理信息咨询、企业管理信息咨询、导游管理（不含旅游）、市场调研、旅游经纪、导游知识。四川旅游政务网导游及领队信息查询载明“姓名：任*来；导游证号：D-5101-018200；所属公司：四川牵手导服司”

原审法院认定上述事实，采信了各当事人的陈述、身份信息、国**司工商营业执照、牵手公司工商营业执照、导游注册登记协议、旅行社团队行程计划表、聘用导游员通知单、带团费用清单、费用结算单、道路交通事故认定书、四川旅游政务网导游及领队信息查询，仲裁裁决书等证据。

一审法院认为

原审法院认为：根据团队行程计划表、聘用导游员通知单、道路交通事故认定书和本案已查明的任*来为国**司带团旅游工作，并综合本案其他证据，能够认定国**司聘用任*来提供旅游团队导游的劳动，对任*来在带团期间的劳动承诺支付劳动报酬，并对其劳动进行监督管理，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条的规定，并参照《四川省人民政府办公厅转发﹤省劳动保障厅、省旅游局、省工商局关于进一步加强导游人员劳动用工和旅行社管理的实施意见﹥的通知》第二条第二项“旅行社需要临时从导游管理服务机构聘用导游带团的，应当与导游人员签订以完成一定工作为期限的劳动合同。……”的规定，对任*来关于其与国**司之间存在劳动关系的主张，原审法院予以支持。牵**司为代办导游证的导游管理服务机构，且国**司聘用任*来向牵**司发出了聘用导游通知单，任*来也从事了聘用导游带团的任务并由国**司支付劳动报酬，故任*来与牵**司之间未建立劳动关系。据此，原审法院据此，依照《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：1、国**司与任*来存在劳动关系；2、驳回国**司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由国**司承担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告国**司不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：国**司与任富来双方并无建立劳动关系的合意，国**司制定的各项劳动规章制度并不适用于任富来，任富来也不参与国**司的任何考核，不受国**司的管理，任富来提交的证据也不能证明其获得了按照国**司内部规章制度所规定的工资报酬。社会导游不与旅行社建立劳动关系，只是根据旅行社需要临时为旅行社提供导游服务，是我国各地的行业惯例。原审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条以及《四川省劳动和社会保障厅四川省旅**政管理局关于进一步加强导游人员劳动用工和旅行社管理的实施意见》第二条第二项之规定，其法律适用错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人任**答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人牵手公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

在二审审理过程中，原审查明的事实双方当事人均无异议，也未提交新的证据，本院予以确认。

本院认为

本院认为，国**司向牵**司发出聘用导游员通知单，聘用贵任*来执行旅游团队接待任务，聘用时间为2013年7月2日至2013年7月4日止。任*来接受国**司的指派为其提供导游服务，在带团期间遵守国**司关于导游管理的规章制度，受国**司的管理，同时任*来作为持导游证的劳动者提供的导游服务是国**司业务的组成部分，双方完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于确认事实劳动关系成立的要件。本案中，在任*来实际为国**司提供了导游劳动的情况下，国**司既没有依法直接与任*来明确劳动关系或劳务关系，也没有签订劳务协议或借调协议，证明其使用了劳务派遣组织或其他用人单位的职工作为其导游，那么原审法院认定任*来与国**司存在劳动关系，并无不当。但现实中，作为在导游服务中心注册导游证的导游，与旅行社之间的劳动关系存在短期性、不确定性等特点，应参照《四川省劳动和社会保障厅四川省旅**政管理局关于进一步加强导游人员劳动用工和旅行社管理的实施意见》第二条第二项之规定，“旅行社需要临时从导游管理服务机构聘用导游带团的，应当与导游人员签订以完成一定工作为期限的劳动合同。”，认定2013年7月2日至7月4日期间，任*来与国**司之间建立劳动关系。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费承担方式按一审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人四**有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三日