都江堰**有限公司与四川诚**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告都江**有限公司（以下简称中际公司）与被告四川**有限公司（以下简称诚实华**司）建设工程合同纠纷一案，本院于2012年8月2日受理后，依法适用简易程序，由审判员刘**任审理，后因案情复杂，本院于2012年10月24日转为普通程序并组成合议庭公开开庭进行了审理。因工作变动，本案合议庭变更为审判员陈*担任审判长，与审判员谭*、人民陪审员刘**组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告中际公司的委托代理人黄**，被告诚实华**司的委托代理人梅**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中**司诉称，原、被告双方于2007年7月20日签订了《钢结构施工协议》，约定了双方的权利义务。诚**公司拒不承担工程保修责任，诚**公司在施工工程中违反约定，多次擅自更换钢材规格达36处，并且4楼钢结构屋面因没有按照施工图施工完毕常年漏雨；诚**公司尚有4楼部分工程没有施工。诚**公司的行为违背了诚信原则，给中**司造成了损失，侵犯了中**司的合法权益。为此，诉请判令：1、诚**公司承担并补足全部质量保修实际发生的费用共计20万元；2、诚**公司支付更换材料规格违约金16.5万元；3、诚**公司退还已支付的因四楼未施工的工程价款15万元；4、诚**公司退还没有施工的补图工程价款131831.55元；5、诉讼费由诚**公司承担。2012年8月22日，中**司增加诉讼请求：1、判决因诚**公司拒绝返工，原告减少支付工程价款（2012）成民终字第2535号第4、第5条费用，以鉴定金额为准）；2、判决被告支付工程款发票税款（以发票上税款金额为准）。诉讼中，中**司于2014年7月2日向本院申请撤回“1、诚**公司承担并补足全部质量保修实际发生的费用共计20万元；2、诚**公司退还已支付的因四楼未施工的工程价款15万元；3、诚**公司退还没有施工的补图工程价款131831.55元”三项诉讼请求，仅保留“1、诚**公司支付更换材料规格违约金16.5万元；2、诉讼费由诚**公司承担”两项诉讼请求。

被告辩称

被告诚实华**司辩称，1、案涉工程早已竣工、验收、移交；2、中**司诉请的内容已经都江**法院和成都**民法院审理，且成都**民法院已经做出终审判决。中**司重复诉讼违反了相关法律规定；3、中**司对案涉工程几经拆建，多次改建，正如鉴定机构的回复所述，原施工状态已无法溯源。中**司的诉求没有根据。因此，诚实华**司没有违约行为，不应承担违约责任。请求依法驳回中**司的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2007年7月20日，诚**公司（乙方）与置**司（甲方）签订《钢结构施工协议》一份，约定由诚**公司承包修建置**司的“岷江国际”A座扩建部分的钢结构，工程包干价为137万元。其中，该协议第六条约定“材料厂家要求：见附件。乙方应严格按附件确定的材料品牌、等级、规格进行施工，若确须更换应书面提交报告经甲方确认后方可执行，否则视为乙方违约，每发现一次，乙方应向甲方支付工程造价的1%作为违约金。”中际公司的工程部经理陈*在落款处签名并加盖置**司的合同专用章；诚**公司由其法定代表人高迎春签名并加盖诚**公司的公章。

同时查明，2010年4月26日，都江堰**发有限公司经工商变更登记，公司名称变更为都江堰**有限公司。

另查明，原、被告双方因工程款及工程质量发生纠纷，诚**公司诉请中**司支付工程款以及中**司反诉诚**公司对工程进行返修、重做和维修的案件以本院（2009）都江*初字第1985号立案。本案诉讼过程中，中**司申请对“岷江国际项目A座钢结构规格、钢结构屋面材料”等进行鉴定。经四川海林司法鉴定所于2010年4月5日作出《四川省都江堰市幸福大道2号岷江国际项目A座钢结构改造工程未完成工作及质量问题司法鉴定书》。在该鉴定书第6页中可见“设计杆径”与“施工杆径”具有明显的差异。第9页、10页“鉴定结论”中“2”之“2）”载明：4层个别桁架结构伸入原筒体结构砼墙段，端部个别斜腹杆施工直径小于设计直径。

还查明，2011年12月30日，本院作出（2009）都江*初字第1985号民事判决。诚实华**司和中际公司均不服该判决，上诉于成都**民法院。成都**民法院于2012年7月12日作出（2012）成民终字第2535号民事判决书。在该判决书第23页载明“关于中际公司提出的更换材料规格违约金请求是否应予审理的问题。中际公司在2011年9月6日向原审法院邮寄了一份增加诉讼请求的申请书，要求判令诚实华**司支付更换材料规格违约金150700元。虽然原审法院未予答复，但鉴于中际公司的该请求属于独立的诉讼请求，又系在举证期限届满后提出，其可以另案主张。”

诉讼中，中**司于2012年8月22日本院提出鉴定申请，要求：1、对4楼屋面漏雨原因和未完工程进行质量鉴定；2、对4楼钢结构工程施工过程中更换钢材规格的次数进行质量鉴定；3、对4张补图是否只是对原施工图纸中的已有的结构部分做补充说明进行鉴定；对4张补图和施工图纸中相同内容的施工现状进行鉴定；4、对本工程是否完成13张图纸和25张图纸施工和合同约定的各项内容进行质量鉴定；5、对本工程是否能够竣工验收交付使用进行质量鉴定；6、对4楼未完工程进行造价鉴定；7、对（2012）成民终字第2535号第4条、第5条费用进行造价鉴定。经本院委托四川省建筑工程质量检测中心进行鉴定。2014年5月26日，四川省建筑工程质量检测中心向本院作出《“对都江堰市人民法院司法鉴定委托书（2013）民委鉴字第184号”的回复》，该回复载明：我中心技术人员于2014年4月10日赴现场就都江堰岷江国际项目司法鉴定事宜进行了现场调查。现场检查中发现，原施工单位施工的与本次鉴定相关的结构中有部分构件已被拆除，原施工状态已如法溯源，即现场现状已不具备开展该项司法鉴定的条件。鉴于此，我中心已无法完成贵院委托的鉴定内容，贵院移送我中心的鉴定材料一并退回。

上述事实，有以下证据：2007年7月20日《钢结构施工协议》；都江**法院于2011年12月30日作出的（2009）都江*初字第1985号民事判决书；成都**民法院于2012年7月12日作出的（2012）成民终字第2535号民事判决书；四川海林司法鉴定所于2010年4月5日作出《四川省都江堰市幸福大道2号岷江国际项目A座钢结构改造工程未完成工作及质量问题司法鉴定书》；四川省**检测中心于2014年5月26日向本院作出《“对都江**法院司法鉴定委托书（2013）民委鉴字第184号”的回复》；当事人双方的陈述以及庭审笔录等予以佐证。

本院认为

本院认为，诚**公司与置**司于2007年7月20日签订的《钢结构施工协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，双方均应按约履行各自的合同义务。根据《钢结构施工协议》第六条“乙方应严格按附件确定的材料品牌、等级、规格进行施工，若确须更换应书面提交报告经甲方确认后方可执行，否则视为乙方违约，每发现一次，乙方应向甲方支付工程造价的1%作为违约金。”的约定和四川海林司法鉴定所于2010年4月5日作出《四川省都江堰市幸福大道2号岷江国际项目A座钢结构改造工程未完成工作及质量问题司法鉴定书》中的鉴定意见可知，诚**公司确有更换材料的行为，应当承担违约责任。诚**公司认为其没有违约行为的抗辩理由不成立，本院不予支持。因双方在《钢结构施工协议》中对“每发现一次”的约定不明确，且不能达成一致意见，考虑到诚**公司确有部分未按合同约定使用材料，本院根据本案的实际情况对中际公司的主张酌定由诚**公司向其支付更换材料违约金40000元。

另外，根据已生效的成都**民法院于2012年7月12日作出（2012）成民终字第2535号民事判决书第23页载明“关于中际公司提出的更换材料规格违约金请求是否应予审理的问题。中际公司在2011年9月6日向原审法院邮寄了一份增加诉讼请求的申请书，要求判令诚**公司支付更换材料规格违约金150700元。虽然原审法院未予答复，但鉴于中际公司的该请求属于独立的诉讼请求，又系在举证期限届满后提出，其可以另案主张。”的内容，中际公司的本次诉讼并未违反“一事不再理”的原则，诚**公司要求驳回中际公司起诉的抗辩意见不成立，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、四川诚**有限公司于本判决生效后十日内向都江堰**有限公司支付违约金40000元。

二、驳回都江堰**有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费10268元，其中案件受理费6668元减半收取3334元，由都江堰**有限公司负担；案件受理费3600元由四川诚**有限公司负担。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一四年七月三十日