肖**、宋**诈骗二审刑事裁定书

审理经过

四川**民法院审理四川省安岳县人民检察院指控原审被告人肖**、宋**犯诈骗罪一案，于2015年7月6日作出（2014）安岳刑初字第211号刑事判决。宣判后，原审被告人肖**、宋**不服，提出上诉。本院于2015年7月31日立案，并依法组成合议庭，2015年8月4日将案件材料移送四川省资阳市人民检察院查阅。2015年11月11日、12月15日本院公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员蒋**出庭履行职务，上诉人肖**及其辩护人刘自强、上诉人宋**均到庭参加诉讼。期间，资阳市人民检察院申请延期审理，本院决定延期审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2013年10月9日至11月25日期间，被告人肖**、宋**共谋实施诈骗并分工，由肖**负责购买稻谷、宋**负责以增重方式将稻谷卖给安岳县**有限公司（以下简称“立**司”），以此骗取该公司钱财。二被告人在此期间以该种方式，共计增重稻谷417551千克，骗取立**司货款1127387.7元（其中380802.6元未领取）。2013年11月25日，立**公司工作人员发现装载宋**交售稻谷的车辆在过地磅后地磅显示器显示的称量数据不能归零，经检查排除地磅故障后，遂向公安机关报案。2013年11月26日，公安机关将宋**传唤到案。2013年12月25日，公安机关将肖**抓获归案。案发后，公安机关追回赃款137000元并已发还立**司。

一审法院认为

原判以经过庭审举证、质证的相关物证、书证、视听资料、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，被告人肖**、宋**采取虚构事实的方式共同骗取立**司钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人肖**有犯罪前科，酌予从重处罚。被告人肖**、宋**的违法所得应当依法退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖**犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人宋**犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；三、责令被告人肖**、宋**在本判决生效之日起三十日内共同退赔安岳县**有限公司经济损失人民币609585.1元（不含未支付款人民币380802.6元和公安机关已发还的赃款人民币137000元）；四、对作案工具遥控器及数据线予以没收。

二审请求情况

宣判后，被告人肖**、宋**不服，提出上诉。

上诉人肖**上诉称，原判认定事实不清，证据不足；原审法院采信非法证据，其与宋**之间无共谋，不是共同犯罪。请求对其作出无罪判决。

辩护人刘**提出如下意见，1.肖**在被审讯时受到了刑讯逼供，其供述应作为非法证据予以排除；2.肖**与宋**无共谋，不是共同犯罪；3.本案现有证据不能认定肖**参与了诈骗犯罪。

上诉人宋**上诉称原判量刑过重，请求依法改判。

四川省资阳市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议驳回上诉、维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定2013年10月9日至11月25日期间，上诉人（原审被告人）肖**、宋**在销售稻谷时以增重方式骗取立**司钱财。共计增重稻谷417551千克，骗取立**司货款1127387.7元的事实清楚，本院依法予以确认。

上述事实，有经一审、二审当庭举证、质证的下列证据予以证明：

1．受案登记表、立案决定书，证实2013年11月25日16时许，安岳县公安局石羊派出所接蒋某某电话报案称安岳**油公司石羊分公司被诈骗稻谷350多吨，价值100余万元。安岳县公安局于同月27日立案侦查。

2．抓获经过、到案经过，证实宋**于2013年11月26日被公安机关传唤到案，肖**于2013年12月25日被公安机关抓获归案。

3．户籍信息，证实宋**、肖**的基本身份情况。

4．刑事判决书，证实肖**因犯合同诈骗罪于2005年6月21日被内江**民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金3000元。

5．入所体检表、公安机关办案说明，证实肖**、宋**送入看守所时身体没有损伤等情况。公安人员对肖**、宋**的审讯过程合法，没有刑讯逼供、诱供等手段。

6．扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单、发还清单、情况说明，领条，证人喻*某、喻*的证言，证实公安机关于2013年12月25日扣押肖**现金2万元、银行卡4张、二代身份证2张、手机1部；2014年1月29日接受喻*某交出原借宋*刚现金5万元；2014年2月3日接受喻*交出宋*刚原打款给喻*现金5万元。公安机关已于2014年4月1日将该12万元及陈某某退出的17000元共计137000元发还给了立**司。

7．立**司、立**公司营业执照、组织结构代码证、立**司情况说明，证实立**司与立**公司的关系情况。

8．安岳**证中心关于对每千克稻谷价格的鉴定意见书、立**司货款结算表、转款付款记录、陈某某打款资金明细帐、农村信用合作社业务凭证，证实截止2013年11月28日，立**司已以2.7元／千克收购宋**、陈某某交售的稻谷4071796千克，金额共计10993849.2元；已付款10613046.6元，未付款380802.6元。

9．立**司稻谷入库数测量数比对表、稻谷入库情况表、陈某某、宋**交售稻谷情况登记表、立**司说明，证实宋**、陈某某在2013年10月9日至11月25日期间，过磅销售给立**公司稻谷4071796千克（包括运载车辆号、每车过磅数、扣杂质数和实际入库数），短少稻谷589056千克。其中，入1号库881065千克（经过高速公路603378千克，非高速公路277687千克），测量差数194235千克；2号库593682千克（经过高速公路455162千克，非高速公路138520千克），测量正常；3号库581242千克（经过高速公路469235千克，非高速公路112007千克），测量正常；7号库36576千克（经过高速公路），测量正常；11号库443516千克（经过高速公路284224千克，非高速公路159292千克），测量差数92113千克；12号库458417千克（经过高速公路401380千克，非高速公路57037千克），测量差数93171千克；13号库32357千克（未经过高速公路），测量正常；14号库398965千克（经过高速公路257088千克，非高速公路141877千克），测量差数88406千克；15号库306596千克（经过高速公路122020千克，非高速公路184576千克），测量差数55109千克；16号库339380千克（经过高速公路238520千克，非高速公路100860千克），测量差数66022千克。

10．车辆载重记录，证实肖**、宋**租用的运载稻谷的车辆经过高速公路时的称重情况。

11．现场勘验检查工作记录、现场照片、粮食清仓查库检查方法，证实公安机关对立昇石羊公司国家粮食仓库进行现场勘验检查，测得1号库*有稻谷1616295千克（入库数1800000千克）、11号库*有稻谷569827千克（入库数665000千克）、12号库*有稻谷577358千克（入库数676000千克）、14号库*有稻谷585594千克（入库数674000千克）、15号库*有稻谷611126千克（入库数669000千克）、16号库*有稻谷611244千克（入库数677266千克），六个仓库共有稻谷4571444千克（入库总数5161266千克）。对涉案地磅称进行现场勘验检查，发现地磅称的传感器连接线外皮被割开，并包裹有黑色电工绝缘胶布。

12．重庆农村商业银行、安岳县农村信用合作联社交易记录，证实肖**、宋**、陈某某、喻*某、喻*及卖粮人等的银行交易信息，在2013年10至12月期间的经济往来情况。

13．辨认笔录、数据线，分别证实肖**指认与其共同使用地磅解码器对立**司进行诈骗的宋**；宋**指认其卖稻谷给立**司的过地磅的称重现场；唐某某指认从油坪村平桥河中打捞上来的连接线就是其11月25日丢弃在平桥河中的地磅解码器芯片，指认用于侦察实验的遥控器及连接线类似于宋**交其丢弃的地磅解码器及连接线；唐某某、陈某某、蒋某某、李*、蒲某某、付某某、张某某、胥某某、胡某某、陈某某等人指认肖**，周某某、朱*等人指认宋**等情况。

14．证人陈某某的证言，证实粮站一般不收外地粮，故肖**、宋**通过他卖粮食给石羊粮站，他按每公斤2分钱收取劳务费。肖**在2013年10月初向他了解卖粮情况，肖称稻谷收购价约2.4元／千克、运费约80-90元／吨，他告诉肖收购价为2.7元／千克，且要扣杂质费、下车费、过磅费等，并让肖自行决定是否向石羊销售粮食。几天后，宋**拉来稻谷销售给立**司。此后，宋**交售了约180多车稻谷，约3000多吨，交粮车辆每次过磅时宋**都在场。10月底，宋**因交售的一车稻谷质量不合格被拒收，其随后就按100元／车给他去活动负责质量检测的解某某，共给了他17000元，他给了15000元给解的妻子。本案案发后，解的妻子将该款退给了他，他将17000元交给了公安机关。销售款开始是立**司直接付给宋**，几天后由立**司付给他，他再转付给宋**，但他也曾转付给肖**47万余元。立**司付款给他得到了宋**同意，原因是他为宋**预付了部分货款，他的劳务费都由宋**给付。他凭经验判断宋**交售给立**司的稻谷重量与实际重量有悬殊，但他没有过问。听肖**、宋**讲二人是合伙做粮食生意，肖**在外地收粮，收好后联系货车，拉到石羊后交给宋**，再由宋**将粮食交售给立**司。

15．证人蒋某某（立昇公司过磅员）的证言，证实2013年11月25日，宋**交售的一车稻谷在石某某地磅处初始称重为29590千克，但到石羊镇工业园地磅处复称为25150千克，差4440千克；再回到石某某地磅处称重时，重量又为25250千克，误差100千克，属正常误差范围。他们报告公司后，质检部门来人检测石某某地磅，结果地磅没有质量问题。他认为造成重量差异是宋**使用电子设备干扰地磅所致。

16．证人蒋某某（立**司职员）的证言，证实2013年11月25日8时，他和蒋某某、解某某到石某某地磅对宋**安排的一辆车牌为渝BP6639的货车进行称量，地磅显示数据为29590千克。车辆驶离后他们发现上车前能归零的地磅未能归零，显示数据为4640千克。宋**在称量时站在距离地磅显示屏约2米处。经到石羊镇工业园地磅处复称，重量为25150千克，再回到石某某地磅处称重时，重量又为25250千克。他们报告公司后，质检部门检测石某某地磅没有质量问题，怀疑系人为使用电子干扰设备（解码器）所致。2013年11月4日至25日的称量数据与实际入库数量相差350余吨，损失达100余万元。

17．证人解某某（立**司职员）及其妻子谢某某的证言，证实解某某负责验收收购粮食的质量；陈某某介绍宋**来卖粮后，为得到解某某的关照，先后给了15000元给谢某某。案发后，谢某某将该款退给了陈某某。

18．证人王**（四**公司门卫）的证言，证实他负责在石羊工业园的地磅过称、收费。2013年11月25日，一辆装载粮食的渝BP6639货车来称重，当时称重为25150千克。

19．证人唐某某的证言，证实2013年11月25日上午，她和侄女王*乙在称粮食的地磅处耍时，在过宋**交售粮食的车时出现地磅不能归零的问题，粮站怀疑是宋**在地磅上做了手脚。后宋**交给她2把螺丝刀和1个带线的芯片，叫她拿去处理并到石羊宾馆宋**住的房间对面去把账本拿去处理了。在离开的路上，她将芯片和芯片上的线拉断。走到平桥时，将芯片和线丢到了河里。到石羊宾馆后，她找到宋**记账且夹有单据的笔记本拿回家，借邻居的打火机将账本烧了。在与肖**、宋**交往中发现，该二人是合伙做粮食生意的。

20．证人王**的证言，证实2013年11月25日上午，她和舅妈唐某某乘坐一男子的摩托车到石羊粮站称粮食的地磅处耍，后与唐某某离开，到平桥时，看见唐某某用手在拉什么东西。

21．证人李某某的证言，证实2013年11月25日16时许，唐某某借她的打火机到一楼厕所内烧东西，当时厕所里冒出了较大的烟。

22．证人曾某某的证言，证实他在经营粮食生意，也向石羊粮站销售粮食，向石羊粮站交售粮食前会称重，拉到石羊粮站时粮站通过地磅称重，每车粮食的误差最多20至30千克。

23．证人张某某、余某某、王某某、李**、陈某某、李**、朱*、周某某、邹*、徐某某、杨某某的证言，证实他们是货车驾驶员，受肖**或宋**安排运送过稻谷到石羊粮站。每次的运费不以重量计，而是按车次由宋**直接付给。他们运送粮食到石羊粮站后，宋**不准他们在称重现场，由宋**一个人在称重现场看秤，所以他们不知道交给粮站的粮食重量。运送粮食的车辆部分走高速公路，部分没走高速公路。运送车辆即使超载，最多也仅能装载17至18吨粮食。杨某某另证实他从合川拉一次去石羊运费是2400元，从铜梁拉一次是2000元，2013年11月25日之后肖**给他打电话说如果以后有人找他问运费的情况，就说从合川拉一次去石羊运费是1900元，从铜梁拉一次是1400元。

24．证人王某某的证言，证实自2013年11月起，他受肖**或宋**安排运送稻谷到石羊粮站，粮食运到粮站后不看秤，运费不是按重量而是按车次计。11月25日8时许，他拉粮食的车在石羊粮站过磅后，又被要求到一塑料厂里过磅，返回时，听蒋姓男子说实际重量比粮站过磅时差了4吨多。

25．证人邹某某、何*某、周某某的证言及销售记录，莫*的证言及稻谷运出明细，刘*证言及地磅单，何*、唐某某、杨某某的证言及记账单，销售条，冉某某、蒲某某、付某某、胥某某、张某某、胡某某、陈某某、黄某某、何*某、唐某某、李**、冯*、杜*、杨某某、龚某某、黄某某、刘*某、姚*、王某某、曾*、肖某某等人的证言，证实他们将稻谷销售给了肖**、宋**，其中部分出售人有稻谷的发运重量记载。姚*另证实在11月25日之后，在他那里买粮的男子打电话说在安岳卖谷子出事了，让他要是有人问，就多报点秤，把重量说多点。

26．上诉人肖**的供述、录音录像光盘，证实2013年七八月，他与宋**商议通过操控地磅称的方式做粮食生意，宋**表示可以获得操控地磅秤的电子解码器。二人分工由他负责收购粮食，宋**操作电子设备、押送粮车交粮，所获利益平分。不久，宋**告诉他已在石羊粮站的地磅上安装了电子解码器，可以遥控每车增重3至4吨左右。随后，他们找了与石羊粮站比较熟悉的陈某某，支付手续费每公斤2分钱，通过陈某某与宋**一起卖粮给石羊粮站。此后，他收稻谷后发给宋**，并由宋**通过陈某某卖给石羊粮站，运费按车次计，由宋**直接付给运送人。所获粮款由石羊粮站打给陈某某，陈某某转给宋**，再由宋**转给卖粮人。他们先后卖了100多车粮食给立昇公司，价格是2700元／吨。如不通过操控地磅增重获利，这种卖粮方式是要亏本的。宋**已分给他利润24万元。2013年11月一天早上，宋**打电话说可能按错了键，导致地磅称重后有4吨左右无法归零，因而被人发觉，派出所已找宋**谈话，宋什么都没有承认，说是打工的，将所有事都推到了他头上，叫他快跑。宋**被抓后，电话打不通，他打电话给宋**女朋友唐某某了解情况，唐某某说宋**拿了解码器让其去处理。收购粮食的资金最开始他出了5万元，宋**出了15000元。

27．上诉人宋**的供述，证实他是帮肖**打工的，每月领取5000元工资，肖**给了他一个比空调遥控器小一点的白色遥控器让他在运粮车交粮过磅时按4，车出了地磅后按1，为什么按、按了有什么用他不清楚，后来他从石羊宾馆将遥控器扔到窗外去了。地磅上的线路板是谁安装的不知道。2013年11月25日，粮站报案后，肖**打电话让他将地磅上的线路板拆下来扔了，下午，他和唐某某一起去的，唐某某站在地磅旁边将他挡住，他去拆地磅上的线路板，线路板装在地磅里面右边一个角上，这位置是肖**给他说的。他将线路板拆下后连同拆线路板用的两把螺丝刀交给了唐某某，让唐去扔了，后来他又让唐某某到石羊宾馆303房间对面房间把抽屉里的两个账本拿出来烧了，账本上记载的是付每车运费和支付陈某某劳务费等费用账目。他们交给石羊粮站的粮食每车重量是18至20吨，他都看过磅单。肖**让他用身份证开了一个户，所有的粮款都是转在他的账户上，每收到一笔粮款他都给肖**打电话核实，肖**还让他将钱打给那些收粮的老板，每车粮过磅后的重量肖**没看，但是根据粮款应该算得出来每一车粮过磅的重量，肖**应该知道每车粮过磅后的重量。肖**同意支付给陈某某每吨20元和一车400元的劳务费。以前害怕不敢承认，现在明白了自己确实违反了法律，想如实交代问题，希望能得到从轻处罚。

针对上诉人肖**及其辩护人提出在侦查机关受到了刑讯逼供，申请非法证据排除，出庭检察员出示了下列证据：

1．证人代某某的证言，证实他是安岳县中医院急诊科医生，也是派驻安岳县看守所的医生。安岳县看守所11押室在押人员肖**从2014年5月开始因为头痛、头晕、失眠经常到他们医院看病，经CT照片是腔隙性脑梗塞。肖**到医院就诊时没有说过有外伤、也没有说过口腔内有伤。看守所收押人员都要讯问收押人员是否有外伤，如有都要记录，还要看体检报告。

2．证人李某某的证言，证实在2015年9月以前他是安岳县中医院急诊科医生，也是派驻安岳县看守所的医生。2013年底，他在负责公安机关送犯罪嫌疑人的特检，肖**就是他负责特检的，特检时没有外伤，口腔内没有伤，如有，他们会在体检表上记录。

3．证人颜某某的证言，证实他是安岳县人民检察院派驻安岳县看守所检察室的检察官。2015年9月10日，看守所11押在押人员肖**打报告说有情况反映，他约见肖**，肖**说安岳县公安局刑警大队审讯时有刑讯逼供。他问肖**为什么入所时间这么长了没有反映，现在才反映，刑讯逼供有无证据，办案人员是谁。肖**说是一个姓杨的，他让肖**写一份被审讯时的过程材料，但肖**没有写任何材料给他。

4．证人龙*的证言，证实他是安**守所副所长。在押人员肖**在入所后报告过手腕部疼痛、不能活动。经检查手腕部未见明显伤情，无红肿等。询问本人情况，自述系手铐形成。

5．证人洪某某的证言，证实他是肖**的管教民警，他们在日常谈话教育中，明确告知在押人员为保证自己的合法权利，在办案过程中，如果遭到刑讯逼供可向检察院驻看守所检察官反映。肖**未向他反映过受到刑讯逼供。

6．证人陈某某、杨**、杨**、李**、郭某某、罗*、汪*的证言，证实他们均系办理肖**、宋**涉嫌诈骗案的办案民警。在办理石羊镇粮站被诈骗案时，对犯罪嫌疑人肖**的审讯过程合法，无任何刑讯逼供行为，保障了肖**的正当权利。

7．安**医医院CT检查报告单、门诊处方，证实2014年5月至2015年9月，肖**因腔梗、睡眠障碍、软组织劳损等多次到安**医医院就诊。

针对上诉人肖**、宋**的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院结合本案已查明的事实和证据评判如下：

本院认为

1．关于非法证据排除。上诉人肖**及其辩护人提出在侦查机关遭受了刑讯逼供，申请对其在侦查环节的供述予以排除。经查，入所体检表、证人代某某、李**证实肖**进入看守所时身上无外伤；证人龙*、洪某某证实肖**进入看守所后没有反映遭到刑讯逼供；证人颜某某证实肖**虽反映受到刑讯逼供但未提供具体线索；证人陈某某、杨**、杨**、李**、郭某某、罗*、汪某证言及办案说明证实公安机关对肖**的审讯过程合法，没有刑讯逼供、诱供等手段；肖**在侦查阶段的5次供述，其中办案中心2次，看守所讯问室3次，均作了有罪供述。综上，本院认为，肖**提出因受到刑讯逼供造成身体受伤而到医院治疗的辩解，没有证据证实；检察机关出示的上述证据能够证实侦查机关对肖**的审讯过程合法，并无刑讯逼供行为。故肖**及其辩护人申请非法证据排除的意见，不能成立。

2．关于肖**、宋**是否属共同诈骗。上诉人肖**的辩护人提出肖**与宋**之间无共谋，不是共同犯罪。经查，肖**在侦查阶段的供述证实他知道宋**利用遥控器实施增重并且同意，二人各分得利润24万元；宋**在二审期间的供述证实是肖**让他在运粮车过磅时操作遥控器，他将每车粮食的粮款均告知了肖**，根据粮款能够算出每车过磅的重量，案发后，肖**安排他拆除安在地磅上的线路板，他拆除后将线路板交给唐某某处理并销毁账本；唐某某证实她受宋**的要求将线路板丢到河里并在石羊宾馆将账本拿回家烧毁；证人杨某某证实案发后肖**给他打电话让他在有人问时将运费说低一些；证人姚*证实案发后肖**给他打电话让他在有人问时将买粮量说高一些；证人唐某某、陈某某、蒋某某证实肖**到过石羊；肖**供述到过石羊并看过粮站开的票据，证明肖**对石羊粮站过磅时的粮食重量是知情的。综上证据，能够认定肖**与宋**二人在本案中具有共同的诈骗故意，由肖**负责买粮、联系司机和陈某某，宋**负责接车、过磅、转款、支付费用并对粮食过磅时操作遥控器进行增重，二人之间分工明确，构成共同犯罪。辩护人的上述辩护意见与查明的事实和证据不符，不予采纳。

3．关于本案的量刑。上诉人肖**、宋**共同诈骗数额1127387.7元，数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；原判根据二上诉人犯罪的事实、情节和社会危害程度分别判处肖**有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三十万元，宋**有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元，量刑并无不当。

本院认为，上诉人（原审被告人）肖**、宋**以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取立**司财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。肖**、宋**及辩护人的诉、辩意见，与审理查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。四川省资阳市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉、维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日