乐**报社与重庆听**限公司乐山分公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人乐山日报社因与被上诉人重**司乐山分公司（以下简称重庆听众传播乐山分公司）合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第1065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人乐山日报社的委托代理人罗*，被上诉人重庆听众传播乐山分公司的委托代理人段桥元、邓**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年10月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《资产转让意向协议》，经双方协商，被告自愿拟将所有经营项目和公司的资产（包括资产的产权和使用权、客户资源、相关业务信息资源、无形资产等）全部转让给原告，原告表示愿意购买。原被告双方初步拟定被告所有资产的转让费待定（初定为750000元），待被告向原告提供相关的资产证明，原告初步核实后，原被告协商资产转让的具体价格后，原被告双方另行签订正式的资产转让合同。原告向被告缴纳意向定金50000元，待正式签定资产转让费中扣除，如双方未就本资产转让达成转让协议，被告应该在3日内退还原告意向定金50000元，若被告未在3日内退还原告意向定金50000元，被告应承担20000元违约金。在甲方、乙方处分别加盖被告和原告的公章。签订《资产转让意向协议》时，原告的委托代理人罗*、钟**均在场。

2013年10月16日，原告向被告交纳意向定金50000元。

2013年11月1日，被告（甲方）与乐山全**有限公司（乙方）签订《资产转让初步协议》，双方就乐山全**有限公司收购被告资产及经营项目达成初步协议：由乐山全**有限公司整体收购被告在乐山地区的所有经营项目及公司资产。其中有形资产：音频177台、视频312台，按3年期折旧计算，价值约为12万元。办公设备折旧1万元。无形资产经双方评估商定约为25万元。同时约定对被告已签合同的应收款项由被告负责收取，对已收费用但还未履约的广告执行维护费用，维护由乐山全**有限公司负责，执行费用由被告支付。段桥元、钟*分别在甲方代表、乙方代表处签名。协商该协议时原告的委托代理人罗*、钟福金在场。原告于2014年2月26日诉至法院，请求判决被告立即返还意向定金50000元及违约金20000元。

另查明：乐山全**有限公司的股东为原告，以货币出资100万元，占注册资本的100%。法定代表人为钟福金。钟*与钟福金系同一人。

上述事实，有《资产转让意向协议》、《资产转让初步协议》、《收款收据》、《中国**子银行交易回单》及原、被告的陈述等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告于2013年10月15日签订的《资产转让意向协议》系双方真实意思表示，双方的合同关系成立、有效。根据该合同的内容，原、被告是约定在一定的期限内签订正式的资产转让合同，即该合同系预约合同，合同订立后，预约双方应当依照诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。

2013年11月1日，《资产转让初步协议》对当事人的名称、标的和数量均予以载明，合同成立。虽然该协议未加盖被告及乐山全**有限公司的公章，但是段**与钟*（钟**）均系公司的法定代表人，是代表公司行使职权的负责人，故被告与乐山全**有限公司签订的《资产转让初步协议》亦是双方真实意思表示，真实、合法有效。由于乐山全**有限公司系原告全额出资成立的企业法人，原告作为全资股东对乐山全**有限公司与被告签订《资产转让初步协议》应是知情的，同时协商签订《资产转让意向协议》和《资产转让初步协议》时均有原告的委托代理人罗*、钟*（钟**）在场，使被告有理由相信乐山全**有限公司是根据原告的指定与其签订《资产转让初步协议》，即《资产转让初步协议》系《资产转让意向协议》所约定的应当由原、被告缔结的本约。原告主张自己按《资产转让意向协议》的约定缴纳了5万元的意向定金，但原被告双方并没有达成正式的资产转让协议的观点，与该院查明的事实不符，对其要求被告退还5万元定金并承担2万元违约金的请求，因被告已按照《资产转让意向协议》的约定签订了资产转让协议，不存在违约行为，故对原告的该请求不予支持。

原告主张已与被告达成退还5万元定金的协议的观点，因没有证据证明，对该观点，该院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告乐山日报社的诉讼请求。本案案件受理费775元（已减半收取），由原告乐山日报社负担。

上诉人诉称

乐山日报社不服上述判决，向本院提起上诉称：1、我社与重庆听众传播乐山分公司签订的《资产转让意向协议》不属于预约合同，而是附生效条件的合同。《资产转让意向协议》签订后并没有签订过正式的资产转让协议。根据《中华人民共和国民法通则》第62条和《中华人民共和国合同法》第45条均规定，合同可以附生效条件，附生效条件的合同自条件成就时生效。双方约定的“意向定金条款”不具备生效的条件；2、我社与乐山全**有限公司都是独立承担民事责任的法人主体，乐山全**有限公司与重庆听众传播乐山分公司签订的《资产转让初步协议》与本案《资产转让意向协议》没有关联性。原判认定重庆听众传播乐山分公司有理由相信乐山全**有限公司是受上诉人的指定与被上诉人签订《资产转让初步协议》是没有法律依据的，况且该《资产转让初步协议》也不是一份正式完整的协议，根本不是什么本约；3、2013年11月15日，按照全国新闻工作会议精神，我社与重庆听众传播乐山分公司正式结束资产转让的协商谈判，对方对此也无异议，并当场表示在3天内退还我方5万元意向定金，对方在一审庭审中也是认可这一事实的，因此双方已解除《资产转让意向协议》；4、我社支付给对方的“意向定金”不具有《合同法》、《担保法》中“定金”的性质，只不过是表示真诚要约邀请对方进行协商谈判签订资产转让的一种诚意表示。根据最**法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第118条的规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案不应适用定金罚则。请求撤销原判，判令重庆听众传播乐山分公司立即退还我方意向定金5万元，并支付违约金2万元。

被上诉人辩称

重庆听众传播乐山分公司答辩：《资产转让意向协议》系预约合同，约定在一定期限内签订正式的资产转让合同，乐山日报社所交的5万元系履约定金。对方主张与我公司达成了退还5万元定金的观点没有证据证明。乐山**展有限公司的股东是乐山日报社，该公司与我方签订的《资产转让初步协议》的签订人与《资产转让意向协议》的签订人相同，是表见代理关系。对方在与我方签订《资产转让意向协议》、《资产转让初步协议》后，了解了我方大量商业信息，因其中途违约给我方造成了大量人力物力损失。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审查核实，对原判认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点是：

1、《资产转让意向协议》是附生效条件的合同还是预约合同。根据该协议的内容，双方是为转让重庆听众传播乐山分公司所有经营项目和资产达成的意向协议，协议之时转让费尚未商定，双方在意向协议签订后进行资产及有关合同手续的核查工作，决定协商资产转让具体价格后再另行签订正式的资产转让合同，该意向协议经双方签字盖章后生效。上述约定是以将来订立本约为合同目的，符合预约合同的法律特征。而附生效条件的合同是以未来一定条件的成就为合同生效要件，上述意向协议显然不符合附生效条件合同的构成要件，故《资产转让意向协议》为预约合同性质。

2、《资产转让初步协议》是不是《资产转让意向协议》的本约。本院认为，虽然《资产转让初步协议》是重庆听众传播乐山分公司与乐山全**有限公司签订的，但因乐山全**有限公司是乐山日报社的全资开办的有限公司，同时该《资产转让初步协议》的内容也是对《资产转让意向协议》的进一步落实，再则该协议中乐山全**有限公司的签订人钟*（钟**）同时也是《资产转让意向协议》签订时乐山日报社一方的在场人，故此本院认为《资产转让初步协议》虽然在签约主体上有一定变化，但不影响其作为《资产转让意向协议》指向的具体合同的成立。

3、本案双方是否达成解除《资产转让意向协议》并退还5万元意向定金的合意。乐山日报社主张的上述事实无证据证明，重庆听众传播乐山分公司亦未认可该事实，故对乐山日报社的主张本院不予采信。

综上，本院认为，乐山日报社与重庆听众传播乐山分公司签订《资产转让意向协议》后，为该协议的具体落实签订了《资产转让初步协议》，故《资产转让意向协议》约定的义务已完成，重庆听众传播乐山分公司未违反意向协议的约定，不应承担违约责任。故乐山日报社依《资产转让意向协议》上诉请求重庆听众传播乐山分公司退还5万元定金并承担2万元违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，处理正确。上诉人乐山日报社的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1550元，由乐山日报社负担（已预交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十七日