成都高新区祝*大药房与钟*劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人成都高新区祝*大药房（以下简称祝*大药房）因与被上诉人钟*劳动争议纠纷一案，不服成都**业开发区人民法院（2015）高新民初字第4008号民事判决，于2015年10月9日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，祝*大药房系个体工商户，其经营者为陈**。2014年3月16日，钟*进入祝*大药房从事营业员工作。钟*工作期间，其月工资系由祝*大药房的经营者陈**向其支付。其劳动管理亦是由陈**进行实施。钟*与祝*大药房未签订书面劳动合同。2014年11月30日，钟*从祝*大药房离职。从钟*所提交的其2014年11月的工资条可见，钟*2014年11月份的工资在实发工资中被扣减了500元，该扣项理由为“盘点（下次）”。自2014年7月起，祝*大药房为钟*缴纳了社会保险费，缴纳单位为成都**升桥店。经双方认可，钟*的月平均工资为2500元。

另查明，就本案诉争事项，钟*作为申请人向成都市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月5日作出成劳人仲委裁字（2015）第10031号《仲裁裁决书》，裁决祝*大药房向钟*支付未订立书面劳动合同的双倍工资18649元、2014年11月扣发的工资500元。祝*大药房不服该仲裁裁决，向原审法院起诉，请求不支付钟*未订立书面劳动合同的双倍工资18649元、不退还钟*扣发工资500元。

原审法院认定以上事实，主要采信了《仲裁庭审笔录》、《考勤记录》、《工资条》、《证明》及庭审笔录等证据。

一审法院认为

原审法院认为，本案双方争议的焦点是祝*大药房与钟*是否存在劳动关系？祝*大药房系领取了工商执照的个体工商户。于仲裁阶段，祝*大药房认可，钟*受祝*大药房的经营者陈**的管理，其月工资也是由陈**发放，其工作岗位系祝*大药房的营业员，从上述事实来看，双方均符合法律、法规规定的主体资格；钟*作为劳动者接受了祝*大药房经营者陈**的劳动管理，从事祝*大药房所安排的有报酬的劳动；钟*在祝*大药房营业员的岗位上所提供的劳动亦是祝*大药房经营业务的组成部分。综上，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，双方具有明确的事实劳动关系。原审法院亦注意到，祝*大药房主张，从2014年7月起，钟*的社会保险缴费单位系成都**升桥店（以下简称强森药店），故钟*非祝*大药房的员工。原审法院认为，首先，祝*大药房并未举证证明钟*的社会保险费的缴费单位名称为强森药店，强森药店也不具备劳动派遣的资质。其次，钟*于2014年3月便入职祝*大药房，入职之后的工作岗位并未发生变动，基于双方的事实劳动关系，祝*大药房应当为钟*缴纳社会保险费，故，即使祝*大药房在为钟*缴纳社会保险费时采取了以“强森药店”为缴纳单位名称的做法，亦并不构成对双方事实劳动关系的否认，故对祝*大药房的主张不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，双方均确认钟*月平均工资为2500元，钟*于2014年3月16日入职祝*大药房，祝*大药房至迟应于2014年4月16日与钟*签订书面劳动合同，且钟*于2015年1月份作为申请人就二倍工资的诉求申请了仲裁，故钟*关于未签订二倍工资的诉求并未超过仲裁时效。由于祝*大药房作为用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务，依法应当向钟*支付2014年4月17日至2014年11月30日期间的未签订书面以合同二倍工资差额部分18649元（2500元／月×7个月＋2500元／月÷21.75天×10天）。另，由于祝*大药房于钟*2014年11月份的实发工资中以“盘点（下次）”为由扣减了500元，由于祝*大药房并未举证证明其扣减该部分工资的合法性，依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，在祝*大药房举证不能之情况下，祝*大药房应当向钟*支付该扣减的工资500元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、祝*大药房于判决生效之日起十日内支付钟*未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分人民币18649元；二、祝*大药房于判决生效之日起十日内支付钟*2014年11月的工资人民币500元；三、驳回祝*大药房的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由祝*大药房负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告祝*大药房不服，向本院提起上诉称，钟*不是祝*大药房的工作人员，而是强森药店派遣到祝*大药房处工作，未签订劳动合同的双倍工资及退还扣款工资均应找强森药店解决。原审认定事实错误，故诉请二审法院撤销原判，依法改判祝*大药房不支付未订立书面劳动合同的双倍工资18649元、不退还扣发工资500元。

被上诉人辩称

被上诉人钟*答辩称，钟*在祝*大药房工作期间，由祝*大药房的经营者陈**支付工资，服从陈**的管理，其工作属于祝*大药房的构成部分。祝*大药房声称是强*药店派遣钟*到祝*大药房工作，但强*药店不具备派遣资质，对此祝*大药房也未提供任何证据，故双方存在劳动关系无疑。祝*大药房克扣钟*工资无任何依据，应当支付。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审中双方当事人均未向本院提交新的证据，本院二审审理查明事实与原审一致。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点是钟*是否是祝*大药房的员工。祝*大药房主张钟*是强森药店的员工，根据民事诉讼谁主张、谁举证的基本原则，祝*大药房应就其主张向法院承担举证责任。但在本案一、二审过程中，祝*大药房除了口头陈述，未能向法院提交任何钟*是强森药店员工的证据，也不能说明祝*大药房与强森药店之间有何关系。而根据本案查明事实，钟*一直在祝*大药房上班，接受祝*大药房经营者陈**的管理，由陈**发放工资，故原审认定钟*与祝*大药房之间存在事实劳动关系并无不当。对于祝*大药房克扣了钟*500元工资、双方未签订书面劳动合同的事实双方并无异议，祝*大药房作为钟*的用人单位，应当履行足额发放员工工资、与劳动者签订书面劳动合同的法定义务，原审判决其支付克扣工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额恰当，本院予以确认。祝*大药房的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，本案原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照原审法院确定的数额及方式负担；二审案件受理费10元，由上诉人成都高新区祝*大药房承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月四日