成都神**任公司与四川省邛**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人成都神**任公司（简称神鹤药业）因与被申请人四川省邛**有限公司（简称邛**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2012）成民终字第3976号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年8月30日作出（2013）川民申字第1182号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人神鹤药业的委托代理人黄**、李**，被申请人邛**司的委托代理人徐**、宋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年4月8日，一审原告神鹤药业起诉至蒲江县人民法院称，其与邛**司签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》后，邛**司擅自停工且修建的钢结构工程质量不合格。请求：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》，立即拆除质量不合格工程，移交施工现场；2.邛**司返还其多支付的工程款740000元；3.邛**司支付擅自停工的违约金828000元；4.邛**司承担鉴定费35000元；5.邛**司立即移交全部工程资料和工程款发票；6.邛**司承担本案诉讼费。一审反诉原告邛**司诉称，其于2008年12月10日即完成工程主体并于当日验收合格，其向神鹤药业申请支付进度款，神鹤药业无故不予支付，导致其暂停施工；其先后两次向神鹤药业提交报告，提醒神鹤药业按约定履行义务，神鹤药业均未履行，导致讼争工程成为烂尾楼；其没有违约行为，不应向神鹤药业支付违约金，且其只有在收到足额工程款后才能向神鹤药业提交发票和竣工资料。请求：神鹤药业支付拖欠的工程进度款586110元、支付应付工程款1503126.26元，并赔偿其停工损失480185元。

一审法院查明

蒲江县人民法院一审查明，2008年8月1日，神**业与邛**司签订《建设工程施工合同》，约定“邛**司承包修建神**业位于蒲江县工业园区的生产车间及配套工程，开工时间为2008年8月6日，总工期100天，逾期每天处罚1000元，工程质量标准为合格，合同总价款为526万元，合同价款采用固定单价方式确定，清单漏项和新增项目按2004清单、工程量按实计算。工程款的支付方式为基础完成付总价款的15%，主体完工付总价款的35%，竣工验收合格后余款扣除3%的质保金，在3个月后4个月内付清”。双方还约定“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工”。2008年9月25日，双方签订《建设工程施工补充合同》，合同约定“主合同调整为质检楼、固体制剂车间建筑工程及部分装饰工程、配电房、大门门卫和侧门门卫为一期工程，总价包干费用3662590元，一期主体工程延误处罚1万元／日”。合同签订后，邛**司进场施工。神**业分期支付工程款的情况为：2008年10月13日付15万元、2008年11月18日付20万元、2008年11月19日付199388元、2009年1月22日付30万元、2009年1月13日付20万元、2009年1月15日付10万元、2009年8月7日付4万元、2009年9月29日付10万元，共支付工程款1289388元。2008年8月31日、10月15日、10月24日，监理单位向邛**司发出通知，要求对固体制剂车间临时施工用电存在的问题、民工安全方面存在的问题、固体制剂车间钢结构进场无一样资质就开始安装存在的问题、固体制剂车间钢结构安装中存在的问题及时整改完善。邛**司分别于2008年9月4日、10月15日、11月1日、11月18日作出整改复查报审表，监理单位作出经检查已整改的批复。2008年12月10日，施工单位、监理单位、设计单位和建设单位共同在主体结构分部工程质量验收报告上签字并盖章确认同意验收。2008年12月11日，邛**司向神**业发送的付款申请载明，“成都神**业生产车间及配套工程现已经主体完工，并于2008年12月10日主体验收合格。根据我公司与**公司签订的施工合同第三部分专用条款第26条和补充条款第六条之规定：**公司应付工程进度款如下：（1）3662590元×35%=1281906元；（2）增加变电房工程：88408元×50%=44204元；合计1326110元”。2008年12月30日，邛**司向神**业发送催付工程款报告，要求神**业支付已确定的工程款，并承担违约责任。2009年3月23日，邛**司向神**业发送暂停施工及拆除外架报告。2009年6月13日，邛**司向神**业发送暂停施工后钢结构锈蚀报告。双方对主体是否完工以及工程款是否超付发生分歧，邛**司于2008年12月20日停工。2009年11月30日，四川省建筑工程质量检测中心作出鉴定报告，检测鉴定“刚性系杆厚度及隅撑安装角度不符合设计要求，高*螺栓连接副不符合规范要求，部分钢柱垂直度超标，应尽快整改，建议尽快复工，对已锈蚀构件重新除锈涂防腐涂料，安装未完工构件”。神**业支出技术服务费35000元。2010年3月30日，神**业向邛**司发送限期整改通知书，要求邛**司整改并交付合格工程。2010年4月2日，邛**司回复称：神**业未及时付清主体工程款，导致工程无法继续施工并被迫暂停施工，检测报告是在工程停工1年后得出的结论，要求神**业按合同约定支付工程款后，其再进行整改。一审审理期间，邛**司申请对其承建的神**业工程进行造价鉴定。四川建**限公司于2010年8月28日作出川建业鉴定2010字第2010-8-230号鉴定书，对已完成的工程造价鉴定为3262349元。邛**司和神**业各支付鉴定费5万元，合计10万元。神**业收到鉴定书后，对鉴定书提出如下异议：“一、鉴定机构有无司法鉴定资质？有无合法的鉴定主体资格？二、2010年7月19日鉴定征求意见稿的总造价为3041079元，而正式鉴定报告的总造价为3262349元，增加如此多的造价，原因和依据是什么？三、本次鉴定报告再次认定固体制剂车间主体工程施工完毕，依据是什么？四、侧门门卫装饰工程缺少分部分项工程量清单与计价表，结算汇总表金额60233.44元与意见征询单汇总金额34801.96元不符，多出的金额来源、根据是什么？五、包干措施费及规费483068.82元未列表计算，根据是什么？六、固体制剂车间钢结构部分投标文件钢柱、梁、支撑工程量为97.33吨，结算为105.52吨，多7.722吨，依据是什么？七、平整场地乙方未施工，是甲方自行施工的，不应计算。八、质检楼二、三层现浇梁板结算为468.917立方米，实际应为436.94立方米，多计算的依据是什么？九、总造价投标文件为5523393.77元，合同中标价为5260000元，下浮0.04768，司法鉴定也应照此比例下浮，但鉴定结论未下浮，不符合合同约定，按调整后的总造价为3662590元。十、本次鉴定结果与合同约定的包干价相矛盾，后续费用需多少费用，是否超过包干价？是否违反双方签订的合同约定包干价？十一、基础超深部分无依据？不应当计算？”四川建**限公司对神**业提出的异议进行了回复，回复主要内容为：“一、鉴定机构有资质。二、征询意见稿的数额是3041079元，正式报告是根据各方反馈信息进行补充、修改完善而形成。三、报告中仅对工程概况描述，固体制剂车间主体工程是否完毕跟鉴定结果无关。四、分部分项工程量与计价表见附件，多出的23541.48元来源是塑钢窗按投标价计算。五、包干措施费及规费根据补充合同计算，见附件。六、投标文件是暂定工程量，结算按实际完成工程量。七、平整场地在清单范围内，甲方自行施工的应与乙方协商确认后再由法院处理。八、质检楼二、三层现浇梁板结算是根据图纸确认。九、补充合同是包干价，无下浮约定。十、鉴定结果按补充合同约定的包干价测算，两者并无矛盾，至于后续工程需要多少费用与本次鉴定无关。十一、基础超深部分按隐蔽记录计算”。鉴定结束后，一审法院组织双方对固体制剂车间的整改问题进行协商，双方达成了由邛**司自行对检测出的问题进行整改的协议。2010年12月30日、2011年1月5日、2011年1月25日，一审法院先后组织邛**司、神**业等单位到现场对固体制剂车间的建设和整改情况进行了确认。一审法院根据邛**司的申请，于2010年5月28日对其承建的神**业位于蒲江县鹤山镇工业园区的所有在建工程进行了查封。神**业分别于2010年12月29日、2011年2月16日向一审法院预付20万元、60万元工程款。一审法院分别于2010年5月28日、2011年1月12日、2011年2月18日询问了邛**司，邛**司表示同意终止施工合同，对已完成的工程进行结算。一审法院于2011年2月21日对查封财产解除查封，并将邛**司已建工程移交神**业。邛**司分别于2010年12月29日、2011年3月9日、2012年1月21日在一审法院领取了预付工程款20万元、60万元、5万元，合计85万元。一审庭审中，鉴定人当庭接受了当事人的质询。一审法院于2011年9月2日向鉴定机构发函，要求对鉴定中的相关问题进行补充鉴定和回复。鉴定机构于2011年9月15日作出回复，随后又提供了包干措施费用明细，显示包干措施费及规费为483068.82元，该费用是按照补充合同的约定对增加或减少工程按比例下浮，结合投标文件取费后按一定比例分摊，对投标文件中载明但实际未做的工程予以扣减得出，与工程款分列。邛**司按图纸施工，在施工图纸、建设工程施工合同和综合单价均未更改的情况下，鉴定机构所作鉴定结论中的工程量和工程款与投标文件载明的工程量及工程款存在部分差异，通过对投标文件和鉴定报告载明的工程量和综合单价进行比对，质检楼工程平整场地多计374.63平方米，金额322.18元；页岩多孔砖墙多计29.99立方米，金额7410.53元；基础梁**5.77立方米，金额1883.38元；矩形梁**4.14立方米，金额1393.65元；连系梁**4.35立方米，金额1334.84元；有板梁**58.217立方米，金额20491.22元；直行楼梯多计35.66立方米，金额3317.1元；雨棚板多计16.7立方米，金额6690.19元；现浇混凝土钢筋多计40.842吨，金额269094.05元；卫生间混凝土翻边多计8.92立方米，金额3373.81元；多计金额合计315310.95元。固体制剂车间工程平整场地多计490.97平方米，金额322.23元；页岩多孔砖墙多计16.32立方米，金额4032.67元；基础梁**8.24立方米，金额2611.67元；压顶混凝土多计6.12立方米，金额2473.21元；钢柱柱脚封闭多计11.22立方米，金额3996.45元；两处现浇构件钢筋多计0.55吨和2.565吨，金额分别为3867.26元、16899.91元；墙面一般抹灰多计一半即121.95平方米，金额1654.87元；实腹钢柱多计3.38吨，金额30212.77元；钢梁、钢檩条、钢支撑、地脚螺栓分别多计0.809吨、6.561吨、7.494吨、0.03吨，金额分别为7231.4元、58735.72元、66532.25元、292.44元，多计金额合计198862.85元。大门门卫平整场地、挖基础土方、土方回填分别多计73.02立方米、13.71立方米、0.24立方米，金额分别为62.79元、169.04元、1.27元；实心砖墙多计1.23立方米，金额434.81元；独立基础多计0.664立方米，金额375.29元；圈梁、过梁、平板分别多计0.03立方米、0.146立方米、0.05立方米，金额分别为10.69元、288.8元、277.95元；散水多计1.29平方米，金额61.08元；现浇混凝土钢筋多计0.055吨，金额388.69元；外墙面砖墙面、花岗石墙面、天棚抹灰分别多计32.93平方米、7平方米、4.04平方米，金额分别为3401.01元、3914.33元、60.56元；现浇构件钢筋多计0.055吨，金额388.69元；墙面一般抹灰多计0.37平方米，金额5.02元；金属扶手带栏杆、栏板未做，该部分费用为575.73元；投标文件没有的新增C15室内垫层100厚、新增C20混凝土地坪100厚、水泥炉渣保温找坡层8厚和新增屋面1：3水泥砂浆找平层30厚，该部分费用分别为617.88元、432.55元、204.98元、807.91元，多计金额合计12479.07元。侧门门卫平整场地、挖基础土方、土方回填分别多计45.27立方米、3.44立方米、5.82立方米，金额分别为38.94元、42.42元、30.61元；实心砖墙多计1.23立方米，金额382.04元，散水多计1.32平方米，金额57.91元；圆钢10以内、10以上、冷轧纽带肋钢筋分别多计0.122吨、0.146吨、0.05吨，金额分别为857.83元、963.18元、353.36元；彩色钢板雨棚多计0.81平方米，金额68.59元；屋面排水管多计0.5米，金额10.99元；水泥炉渣保温找坡层多计12.83平方米，金额2710.85元；投标文件没有的新增C10室内垫层100厚和新增屋面1：3水泥砂浆找平层30厚，该部分费用分别为325.2元、241.16元，多计金额合计6083.05元，以上四部分共计532735.92元。一审法院根据双方在施工场地对已完成工程量确认，结合神**业与邛**司签订的建设施工合同约定的合同价款、投标文件载明的工程量清单及计价表和鉴定报告载明的内容，确定邛**司已完工程的工程款为2729613.08元（3262349元-532735.92元）。

一审法院认为

蒲**民法院一审认为，（一）神鹤药业和邛**司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》及作为合同组成部分的履行资料，其形成程序合法，表现形式完备，意思表示真实，内容不违反法律规定，应为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，神鹤药业和邛**司均应按合同约定内容履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，神鹤药业与邛**司均同意解除合同，所建工程也在一审法院主持下向神鹤药业进行了交付，应确认双方已解除建设工程施工合同及补充合同。（二）根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，神鹤药业应当根据邛**司实际完成的工程量，并结合施工合同约定的价款以及投标文件和鉴定报告等综合计算已完工程的工程款。根据邛**司已完成工程量、合同约定和投标文件及鉴定报告载明的内容计算得出邛**司已完工程的工程款为2729613.08元，神鹤药业尚应支付590225.08元。邛**司要求神鹤药业支付拖欠工程进度款586110元，因邛**司未再对该工程施工，且该工程已经移交神鹤药业，对其主张支付工程进度款的反诉请求不予支持。邛**司主张应付工程款1503126.26元与实际完成工程计算出的工程款不符，应以一审法院确认的数额为准，超出部分不予支持。（三）关于违约责任的问题，从审理查明的情况来看，邛**司与神鹤药业对固体制剂车间主体工程是否完工产生争议，在双方未能协商达成一致意见的情况下，邛**司停止施工导致固体制剂车间钢结构无法交付合格工程，该结果是双方对合同条款和所涉建筑专业知识即“钢结构主体是否完工”产生歧义且未能达成合意所致，不可归责于任何一方当事人，故对神鹤药业要求邛**司赔偿擅自停工违约金828000元的诉讼请求不予支持。邛**司认为神鹤药业未按合同约定足额支付进度款，并要求神鹤药业支付违约造成的停工损失480185元。因双方对钢结构主体是否完工产生分歧，对是否按约定的进度支付进度款也未能达成一致意见，且未对已支付款项进行对账确认，对神鹤药业是否超付工程进度款以及主体是否完工不能确定。邛**司停工不是神鹤药业的原因所致，故神鹤药业的付款行为不构成违约，对邛**司要求神鹤药业支付其停工损失的诉讼请求不予支持。（四）关于鉴定结论的问题。鉴定人应服从承包人和发包人的约定，包括当事人在履约过程中的签证，只要当事人的约定不违反法律法规的强制性规定，不论当事人的约定是否合理，鉴定人均无权自行更改或予以否定。在未改变施工图纸和未变更合同内容的情况下，鉴定机构应根据合同约定的“合同价款采用固定单价方式确定，清单漏项和新增项目按2004清单、工程量按实计算”，对已完工程进行造价鉴定，但从鉴定报告的内容可以看出，鉴定报告对其中部分工程项目的计算依据不充分，作为鉴定依据的增加工程量签证单未经双方共同签字确认，部分增加工程价款依据系施工方单方提供的资料计算得出，其中多计算部分应予扣减。鉴定机构补充材料对鉴定结论中载明的包干措施费及规费的构成进行了说明，单列的包干措施费及规费是根据合同及补充合同约定并结合投标文件载明的费用清单计算后得出，该部分费用计算合理，应当作为工程款的组成部分，对该项费用和扣减部分工程款项后的其他分项费用的计算结论予以采信。（五）关于神鹤药业主张鉴定费35000元的问题，因本次鉴定系神鹤药业单方委托，且邛**司予以否认，虽然经鉴定存在工程需要整改的问题，但该鉴定的启动程序不合法，鉴定产生的费用应由神鹤药业自行承担，对神鹤药业要求邛**司支付该鉴定费的诉讼请求不予支持。（六）根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，邛**司对已建工程在一审法院主持下经过交付，神鹤药业在支付价款时，邛**司应当将已建工程的全部工程资料和已收取的工程款发票一并交付，对神鹤药业要求邛**司立即移交全部工程资料并交付工程款发票的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第二百七十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、第十九条之规定，蒲**民法院于2012年4月13日作出（2010）蒲江民初字第170号民事判决：一、成都神**任公司在本判决生效后五日内支付四川省邛**有限公司工程款590225.08元；二、四川省邛**有限公司在收到上述工程款时将已完成工程的竣工资料和已收到的工程款发票向成都神**任公司交付；三、驳回成都神**任公司的其余诉讼请求；四、驳回四川省邛**有限公司的其余反诉请求。一审案件受理费18323元，反诉费25861元，鉴定费100000元，财产保全费5000元，合计149184元，由成都神**任公司负担70823元，四川省邛**有限公司负担78361元。

二审上诉人诉称

神鹤药业和邛**司均不服一审判决，向四川省**民法院提起上诉。神鹤药业上诉称，1.一审在查明工程停工的情况下，未认定讼争工程系未完工程是错误的；2.一审对邛**司未按进度施工已构成违约的事实未予认定是错误的，即使按一审法院认定的各方确认同意验收的2008年12月10日为工程完工日，邛**司也逾期16天完工，且工程主体结构分部工程质量验收报告经施工、监理、设计、建设单位的各方签字盖章并不能表明该工程验收合格，而必须经质量监督机构的验收才能证明该工程已验收合格；3.邛**司的施工质量存在问题；4.一审认定的工程价款与事实不符，神鹤药业在一审中已提交了邛**司的工程结算书，本案应以此作为邛**司已完工价款的依据；5.虽然神鹤药业同意解除合同，但结算工程款应扣减返工产生的费用；6.对于一审在鉴定报告基础上扣减50余万元无异议，但应按补充协议的约定下浮0.04768进行结算。请求判决：1.邛**司支付擅自停工违约金828000元；2.邛**司承担鉴定费35000元；3.邛**司立即移交全部工程资料；4.邛**司提交全部工程款发票。邛**司的上诉及答辩意见为，1.一审擅自改变司法鉴定结论于法无据。本案的工程价款应以鉴定结论为准，一审法院在鉴定结论的基础上扣减50余万元错误；2.2008年12月10日主体工程已完工并验收合格，此时按合同约定神鹤药业应支付50%的进度款，即130余万元，而神鹤药业实际仅支付了50余万元；3.神鹤药业违约不支付进度款，给邛**司造成停工损失，神鹤药业应赔偿该停工损失。请求撤销一审判决，改判神鹤药业支付邛**司剩余工程款1122961元，即鉴定报告的金额3262349元减去神鹤药业已付款金额2139388元；神鹤药业赔偿邛**司损失249912元。

二审法院查明

四川省**民法院二审查明的事实除邛**司按图纸施工，在施工图纸、建设工程施工合同和综合单价均未更改的情况下，鉴定机构所作鉴定结论中的工程量和工程款与投标文件载明的工程量及工程款部分存在差异，通过对投标文件和鉴定报告载明的工程量和综合单价进行比对，有关质检楼工程平整场地和固体制剂车间工程平整场地和大门门卫平整场地、挖基础土方、土方回填和侧门门卫平整场地、挖基础土方、土方回填多计方量和金额的事实以外，其余查明的事实与一审法院审理查明的案件事实一致。另查明，1.2008年8月1日，神鹤药业与邛**司签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第26.3条约定：发包人（神鹤药业）超过约定的时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订分期付款协议，经承包人同意后延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。第37.2条约定：发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。2.2008年12月10日的主体结构分部工程质量验收报告中载明，质检楼、固体制剂车间和附属工程同意验收，监理单位的验收意见为质量合格，施工单位、监理单位、设计单位和建设单位均在该验收报告中签字盖章。3.一审庭审中神鹤药业提交的2010年1月30日邛**司编制的结算书中载明的工程结算总造价金额2311298.74元仅为土建部分的金额，邛**司的施工内容还包括钢结构部分。4.邛**司主张的停工损失249912元由延期付款的利息和租金以及管理和守班人员的费用构成。5.二审中经走访四川建**限公司的相关鉴定人员，该鉴定人员称鉴定报告中的工程量是按图纸并结合隐蔽资料做出的认定，一审法院从鉴定报告中扣减50余万元不正确。

二审法院认为

四川省**民法院二审认为，神鹤药业与邛**司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效合同。（一）邛**司施工工程的主体是否完工问题。2008年12月10日，工程的施工单位、监理单位、设计单位和建设单位均在主体结构分部工程质量验收报告上签字盖章，表明各方确认同意验收，故该时间应视为主体工程完工的时间。神鹤药业关于工程主体结构分部工程质量验收报告中因无质量监督机构的验收，不能证明该工程已验收合格的上诉主张，因神鹤药业的诉讼请求中并未涉及工程质量问题，不属本案审理范畴，故神鹤药业就有关工程质量问题单方委托质量检测机构进行鉴定而产生的35000元鉴定费，应由神鹤药业自行承担。（二）关于邛**司是否存在擅自停工的行为以及应否向神鹤药业赔偿因擅自停工的违约金问题。根据双方合同通用条款第37.2条的约定，停止施工只有单方违约导致合同确已无法履行双方协议停止施工、调解要求停止施工且为双方接受、仲裁机构要求停止施工以及法院要求停止施工等四种情形。本案中，邛**司未举证证明系调解或仲裁机构以及法院要求的停工。虽然神鹤药业在主体完工时未足额向邛**司支付合同约定的工程进度款，存在一定的违约行为，但该违约行为并不必然导致合同确已无法履行，邛**司也未举证证明其停工系与神鹤药业协商一致的结果，故邛**司2008年12月20日的停工行为不符合双方的约定，其应向神鹤药业支付擅自停工的违约金。鉴于神鹤药业也存在一定过错，二审法院认为邛**司向神鹤药业支付违约金的金额认定为100000元为宜。（三）关于神鹤药业应向邛**司支付剩余工程款金额的问题。根据鉴定结论，邛**司工程价款为3262349元，扣除神鹤药业已实际支付的工程款2139388元，神鹤药业还应向邛**司支付剩余工程款1122961元。（四）关于神鹤药业是否应赔偿邛**司停工损失问题。虽然邛**司未举证证明其停工行为符合双方合同约定的停工情形，但因神鹤药业未按约向邛**司支付工程进度款已给邛**司造成延期付款的损失，故邛**司要求神鹤药业赔偿延期付款利息的上诉请求应予以支持。对神鹤药业延期付款金额的计算，应以双方合同约定的延期付款标准按延期天数计算。综上，一审认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，四川省**民法院于2012年9月6日作出（2012）成民终字第3976号民事判决：一、维持蒲江县人民法院（2010）蒲江民初字第170号民事判决第二项，即四川省邛**有限公司在收到上述工程款时将已完成工程的竣工资料和已收到的工程款发票向成都神**任公司交付；二、撤销蒲江县人民法院（2010）蒲江民初字第170号民事判决第一项即成都神**任公司在判决生效后五日内支付四川省邛**有限公司590225.08元；第三项即驳回成都神**任公司的其余诉讼请求；第四项即驳回四川省邛**有限公司的其余反诉请求；三、成都神**任公司在本判决生效后五日内支付四川省邛**有限公司工程款1122961元；四、成都神**任公司在本判决生效后五日内赔偿四川省邛**有限公司延期付款的利息（从2008年12月10日至2009年1月13日以1326110元为基数；从2009年1月14日至2009年1月15日以1126110元为基数；从2009年1月16日至2009年1月22日以826110元为基数；从2009年1月23日至2009年8月7日以786110元为基数；从2009年8月8日至2009年9月29日以686110元为基数；从2009年9月30日至2010年12月29日以未付部分58611元为基数，按中**银行同期贷款利率标准计算至付清之日止）；五、四川省邛**有限公司在本判决生效后五日内赔偿成都神**任公司擅自停工的违约金100000元；六、驳回成都神**任公司的其余诉讼请求；七、驳回四川省邛**有限公司的其余反诉诉讼请求。一审案件受理费的负担方式按一审判决执行；二审案件受理费24609元，由四川省邛**有限公司负担14907元，成都神**任公司负担9702元。

再审申请人称/抗诉机关称

神鹤药业申请再审称，1.二审法院严重违反法律程序，剥夺了其辩论权利。二审法院补充查明“二审中经走访四川建**限公司的相关鉴定人员，该鉴定人员称鉴定报告中的工程量是按图纸并结合隐蔽资料做出的认定”，二审对此没有出示该证据，更没有听取当事人的意见，该程序错误直接导致判决结果错误；2.二审判决超出了邛**司的诉讼请求，邛**司从未提出过合同约定的违约金过分高于其违约行为造成的损失，也未向人民法院提出减少违约金的请求，二审判决却在认定邛**司存在过错且邛**司没有提出请求的情况下，依职权将82.8万元的违约金调整为10万元，严重违反法律程序；3.二审判决认定工程款为326.2349万元所依据的鉴定书（川**鉴定2010字第2010-8-230号鉴定书）存在程序上、实体上的严重错误，缺乏证据效力，因而该判决认定基本事实缺乏证据证明。本案在鉴定过程中，鉴定人没有将鉴定资料交神鹤药业质证、确认，因而鉴定人依据邛**司单方提供且没有经过质证的资料作出鉴定结论，在程序上明显违法；涉案《建设工程施工补充合同》约定了按2004清单组价取费后下浮0.04768进行结算，但鉴定人却没有依据该约定进行计价，导致错误计算工程价款；一审法院扣减工程造价正确，二审法院对一审法院据实扣减工程量、工程造价不予认定错误；二审判决认为神鹤药业未按约向邛**司支付工程进度款不符合客观事实，并且将2008年12月10日作为付款时点错误；4.二审判决认定神鹤药业就有关工程质量问题单方委托质量检测机构进行鉴定与事实不符，判令神鹤药业承担因鉴定产生的费用3.5万元明显错误。请求：撤销二审判决第二、三、四、五、六项，改判邛**司承担违约金82.2万元，支付鉴定费用3.5万元，全部诉讼费用由邛**司承担。被申请人邛**司辩称，1.司法鉴定报告合法有效，应当以司法鉴定结论作为确认工程款的依据；2.神鹤药业提出违约金每天1000元，缺乏合同依据；3.邛**司停工的原因是神鹤药业不按照合同约定支付工程款，不是擅自停工；4.关于工程质量的鉴定费，由于是神鹤药业单方委托鉴定的，不应由邛**司承担。请求维持二审判决。

本院查明

本院再审查明的事实与四川省**民法院二审查明的事实基本一致。

另查明，（一）2008年9月25日，神鹤药业与邛**司签订的《建设工程施工补充合同》约定，“一、主合同调整为质检楼、固体制剂车间建筑工程及部分装饰工程以及配电房、大门门卫和侧门门卫为一期工程；……三、经核算，主合同调整工程总价以原投标文件内清单工程量减去调减清单工程量下浮后清单内一期工程总价包干费用为3662590元；……五、一期工程总价包干费用不包含投标文件外增加的工程项目及投标文件清单内工程量增加或减少的部分（以投标文件内清单工程量为准进行调整）；……六、投标文件外增加的项目以及投标文件清单内工程量增加或减少部分，按照2004清单组价取费后下浮0.04768进行计算（材料单价执行原主合同，有类似项目执行综合单价），所增补费用按照工程进度同期进行支付，支付比例按主合同进行（需要增加内容如基础超深和配电房工程）”。（二）邛**司提交的投标文件显示，讼争工程的工程量清单投标总价为5523393.77元；邛**司2008年自行编制的结算书显示，其自行计算的工程造价按0.04768的比例进行了下浮。（三）2010年9月16日，邛**司向一审法院提出申请，“四川省**检测中心出具的检测鉴定报告上所存在的部分质量缺陷，现已全部整改完毕。为此，申请贵院组织相关单位进行复查检验”。2011年6月15日，一审法院询问鉴**的质证笔录中载明，工程鉴定的总价“执行的是类似的综合单价，没按下浮的额度计算”，取费标准是“按投标文件取费”。（四）四川建**限公司在2011年9月15日给一审法院的回函中载明“3.部分增量工程并没有双方签字认可，鉴定报告对增加工程量计算依据是什么？答：部分增加工程量是依据现场事实存在，隐蔽部分有隐蔽资料，由此说明施工单位确实进行了施工，在鉴定过程中由于异议人并未提供不是当事人施工单位修建施工的主张及证据，所以我们对此进行了计算工程造价”。

本院认为

本院再审认为，关于神鹤药业应向邛**司支付的工程款数额的问题。神鹤药业与邛**司先后就讼争工程签订了《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》，该两份合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。从合同约定的内容来看，主合同的约定为“固定单价”以及“清单漏项和新增项目按2004清单，工程量按实计算”，补充合同的约定为“总价包干”，但两份合同中约定的工程总价均是通过投标文件内清单计价后下浮0.04768得来，即对于讼争工程建设施工的项目和总价款，两份合同的约定完全一致。同时，《建设工程施工补充合同》又对投标文件清单外的增项工程及投标文件清单内的增量工程如何计价进行了约定，即投标文件清单外的增项工程、投标文件清单内的增量工程均不包括在包干总价内，该部分工程按照2004清单组价取费后下浮0.04768进行计算。可见，无论是投标文件清单内的工程、投标文件清单内的增量工程，还是投标文件清单外的增项工程，在结算时都应在组价取费后按0.04768的比例进行下浮。因四川建**限公司鉴定得出的3262349元工程造价未按照双方当事人的合同约定按0.04768的比例进行下浮，故二审法院直接采信鉴定结论确定本案工程造价为3262349元不当，应予纠正。本案中，神鹤药业与邛**司在《建设工程施工补充合同》中虽约定为总价包干，但同时约定“一期工程总价包干费用不包含投标文件外增加的工程项目及投标文件清单内工程量增加或减少的部分”，因此，投标文件清单内工程量增加部分应当计价，神鹤药业在诉讼中也没有证据证明该工程量增加部分不是邛**司完成，故一审对投标文件清单内工程量增加的部分予以扣减不当，神鹤药业再审请求维持一审判决认定的工程造价，理由不能成立。综上，邛**司完成的工程造价应为3262349元×（1—0.04768）=3106800元。对神鹤药业已付款金额2139388元，双方当事人均无异议，故神鹤药业还应支付的工程款数额为3106800元－2139388元=967412元。

关于邛**司是否应承担向四川省建筑工程质量检测中心支付的工程质量鉴定费的问题。尽管案涉工程质量鉴定系神鹤药业单方委托，但邛**司并未对鉴定结论提出异议，并且邛**司根据工程质量鉴定结论对承建的工程进行了整改和修复。可见，讼争工程在施工质量方面确有问题，而且邛**司也以整改行为认可了鉴定机构关于施工质量方面存在问题的结论，故邛**司应当承担该35000元鉴定费。

关于邛**司是否应向神鹤药业支付擅自停工的违约金及神鹤药业是否应向邛**司赔偿停工损失的问题。根据双方《建设工程施工合同》的约定，停止施工只有单方违约导致合同确已无法履行双方协议停止施工、调解要求停止施工且为双方接受、仲裁机构要求停止施工以及法院要求停止施工等四种情形。因此，即使神鹤药业在工程施工过程中存在未足额支付工程进度款的情形，工程停工也需要达到合同确已无法履行的程度，且由双方当事人协议停工，故邛**司的擅自停工的行为违反了双方当事人的合同约定，应当向神鹤药业承担违约责任。关于违约金的数额，虽然邛**司在诉讼中未提出减少违约金数额的请求，但邛**司提出了自己不应当支付违约金的根本抗辩，故二审酌情对违约金进行调整，判决邛**司支付100000元违约金并无不当，应予以维持。邛**司主张的停工损失，系其自身违约停工造成，应由其自行承担，二审判决神鹤药业向邛**司承担停工损失不当，应予以纠正。

综上，二审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第二百七十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2012）成民终字第3976号民事判决和蒲江县人民法院（2010）蒲江民初字第170号民事判决；

二、成都神**任公司在本判决生效后五日内支付四川省邛**有限公司工程款967412元；

三、四川省邛**有限公司在收到上述工程款时将已完成工程的竣工资料和已收到工程款的发票向成都神**任公司交付；

四、四川省邛**有限公司在本判决生效后五日内支付成都神**任公司违约金100000元、工程质量鉴定费35000元；

五、驳回成都神**任公司的其他诉讼请求；

六、驳回四川省邛**有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18323元，反诉费25861元，鉴定费100000元，财产保全费5000元，合计149184元，由成都神**任公司负担70823元，四川省邛**有限公司负担78361元。二审案件受理费24609元，由成都神**任公司负担9702元，四川省邛**有限公司负担14907元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日