上诉人李*与被上诉人**展有限公司、沈阳**限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

原审原告李*为与原审被告辽宁衣**有限公司、沈阳**限公司合同纠纷一案，德阳市旌阳区人民法院于2015年1月26日作出（2014）旌民初字第2552号民事判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月22日公开审理了本案。上诉人李*的委托代理人赖如学，上诉人辽宁衣**有限公司（以下简称衣品仓公司）的委托代理人刘*、上诉人沈阳**限公司（以下简称东北广场公司）的委托代理人于*到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

一审原告诉称

原告李**称：原、被告于2013年7月23日签订《合作代理融资协议》一份。协议约定：原告方为甲方寻求、组织被告方划拨土地转为出让土地的国有土地出让金，以及原告方代理被告方向银行办理国有土地使用权及地上建筑物抵押贷款，被告向原告支付相应的报酬。《合作代理融资协议》第7.1条同时要求被告在8月5日前办理好公司的工商年检及按照原告要求变更沈阳**限公司的经营范围，并在原告方指定的银行开立基本帐户。第8.4条约定：本协议签订后，若甲方不履行本合同或放弃本合同，或采取不协助配合方式，以及其他方式，改变想法，导致本协议无法履行，则视为甲方违约。导致乙方为甲方筹措土地出让金，协调银行贷款相关事宜，组织申请贷款资料的重大损失。甲方按筹措土地出让金约1亿元和约定贷款额度3亿元人民币的10%支付违约金。第13条约定：由于甲方原因，导致纠纷发生，而产生的诉讼费、测绘费、交通费及乙方的律师代理费等均由甲方承担。

在协议签订后，原告立即组织资金，积极联系相关银行等金融机构准备履行协议义务。但在2013年10月被告仍然没有完成《合作代理融资协议》第7.1条约定的义务。2013年10月11日，原告委托四川**事务所向二被告发律师函，要求二被告履行合同义务。而二被告一直不履行义务，也不给予回复。截止2014年6月，原告为履行此协议与其他相关人员一道不下十次飞沈阳、上海、北京，为此花费了大量的费用。而现在原告得知二被告却将甲方用辽宁衣**有限公司名下位于沈阳市和平区天津北街45号，房屋所有权证号为沈房权证中心字第N060313059号，第一、二层已经抵押给沈阳金融机构，导致原、被告双方签订的《合作代理融资协议》已经完全无法实际履行。请求判令：1.解除原、被告签订的《合作代理融资协议》；2.被告向原告支付违约金1900000.00元；3.被告向原告支付律师代理费95000.00元；4.本案诉讼费由二被告承担。

一审被告辩称

被告衣**公司、东**公司辩称：1、我司同意解除合同，但保留要求原告赔偿损失的诉讼权利。2、原告要求被告赔偿违约金190万元，不符合事实及法律规定。首先，原告认为被告违反协议的第一条第一款，被告认为被告根本没有违约，因按沈**商局规定，企业年检需在每年6月30日前申请，而合作协议是7月23日签订的，已过年检规定的提交时间，原告要求被告变更经营范围，但在协议中并未约定经营范围如何变更，原告发给被告的律师函中也未明确说明如何变更经营范围。按协议约定被告应按原告要求在银行开具帐户，原告也未通知被告在哪个银行开立帐户。上述三条的规定与土地性质的变更无直接的关系，即使是没有这两项要求，也无法导致被告变更土地性质。双方没有约定被告如何履行约定。所以，被告根本不存在违约行为。3、原告认为协议中规定的沈阳市和平区天津北街45号房屋的1、2、3层已抵押才导致协议无法履行，这是原告无法履行协议找出的借口，协议约定土地性质变更时，用上述所在房屋的4、5、6层为抵押，并没有规定用1、2、3层作抵押，协议约定变更土地性质后，被告用土地及地上建筑为抵押向银行申请贷款。原告根本未按协议变更土地性质，更别谈用以上资产向银行抵押贷款。4、被告认为该协议双方签订后，原告并未实际履行该协议，协议未履行不是因为被告违约，而且原告也没有充分的证据证明其真实的损失。综上，请求驳回原告诉请。即便违约，违约金肯定过高。

一审法院查明

一审法院认定如下事实：

2013年7月23日，原告李*（乙方）与被告衣**公司、东**公司（甲方）签订了一份合作代理融资协议，该协议主要约定：就乙方为甲方寻求、组织甲方划拨土地转为出让土地的国有土地出让金，以及乙方代理甲方向银行办理国有土地使用权及地上建筑物抵押贷款一事达成以下协议内容：1.因甲方目前的国有土地使用权证（土地使用者东**公司，座落和平区同泽北街10-12号，土地证号：和平国用2001字第0001420号，地号：012276403，使用权面积8554平方米）属于划拨性质，在银行无法办理抵押贷款，现乙方为甲方组织资金用于缴纳土地出让金预计约1亿元人民币，具体金额依据国土部门的出让金缴款通知为准。2.甲方用衣**公司名下位于沈阳和平区天津北街45号，房屋所有权证号为沈房权证中心字第N060313059的第4、5、6、7层（四个整层）面积约12272㎡，办理抵押登记给乙方或乙方指定的其他单位和个人，办理抵押时享有抵押权的单位或个人由乙方确定，甲乙双方签字认可。如发生争议协商或诉讼时，其他抵押权人都依据本合同约定的乙方权利向甲方主张利息、费用、报酬、和奖金。3.在上述第二条的抵押登记按照乙方要求办妥并取得他项权证书后，土地出让金由乙方或乙方指定的其他单位和个人直接将该款缴纳至国土局指定的帐户，同时甲方向乙方指定的其他单位和个人开据代缴土地出让金的收据。甲方保证在乙方代为缴纳土地出让金的15个工作日内，在国土部门领取新的土地使用权证，并交由乙方代为保管。4.在办理完上述手续后，甲方委托乙方以甲方名义用衣品仓的房屋所有权证，沈房权证中心字第N060313059的全部房产面积21477.72㎡，和土地8554㎡（乙方代甲方缴纳了土地出让金的土地，土地面积以缴纳完毕土地出让金后新土地证上载明的为准）向银行抵押申请贷款。双方约定贷款最低额度为2亿元人民币，计划贷款额度为3亿元，争取额度为2-4亿元人民币。5.上述贷款用途：（1）用于归还乙方垫付的土地出让金和支付乙方垫资土地出让金的利息及报酬；（2）支付乙方为甲方办理贷款代垫的费用和报酬；（3）用于甲方所拥有的东北广场建设项目的工程款。该款由甲方和施工方共同监管。6.1.5.甲方承诺在银行发放第一笔贷款到甲方帐户的当日归还乙方垫支土地出让金及上述费用（若上述土地出让金，甲方自行解决，甲方不承担上述利息及报酬，为保障贷款的顺利进行，甲方需保证在土地收费中心出具缴纳通知单后5个工作日缴付，否则乙方有权自筹资金缴纳，甲方仍然按照上述约定支付利息及报酬）。7.甲方按照乙方及银行要求提供相关资料，并办理好甲方公司的工商年检及按照乙方要求变更沈阳**限公司的经营范围，并在乙方指定的银行开立基本帐户，该项工作甲方在8月5日前完成。8.本协议签订后，若甲方不履行本合同或放弃本合同，或采取不协助配合方式，以及其他方式，改变想法，导致本协议无法履行，则视为甲方违约。导致乙方为甲方筹措土地出让金，协调银行贷款相关事宜，组织申请贷款资料的重大损失。甲方按筹措土地出让金约1亿元和约定贷款额度3亿元人民币的10%支付违约金。在甲乙双方签订了本协议后，甲方未经乙方同意不得与其他单位和个人签订与本协议内容相关的合同，否则可以视为甲方违约，甲方按筹措土地出让金约1亿元和约定贷款额度3亿元人民币的10%支付违约金。在本协议签订后，乙方即同相关个人和单位及银行做好前期准备工作，以促使本合同约定事项顺利及时推进，所需的前期费用全部由乙方支付，待本合同全部履行完毕后按本合同约定由甲乙双方分别承担。如在乙方代缴土地出让金前出现本条第2款约定的情况，视为甲方违约，甲方按照本条第5款的约定承担违约责任。13.由于甲方原因，导致纠纷发生，而产生的诉讼费、测绘费、交通费以及乙方的律师代理费等均由甲方承担等条款。三方在协议上签字盖章。

协议签订后，原告李*联系相关银行等金融机构准备履行协议义务，并多次往返沈阳等地。2013年10月11日，原告委托四川**事务所向二被告发律师函，该函载明：贵公司与李*于2013年7月23日签订《合作代理融资协议》一份，合同约定：由李*组织资金为贵公司代缴国有土地使用权出让金；李*代理贵公司同相关银行接洽以贵公司的土地及房产作为抵押，向银行申请办理贷款。由贵公司向李*支付相应资金利息及报酬。依据合同第7条第1款之约定：按照乙方及银行要求提供相关资料，并办理好甲方公司的工商年检及按照乙方要求变更沈阳**限公司的经营范围，并在乙方指定的银行开立基本帐户，该项工作甲方在8月5日前完成。但时至今日，贵公司仍然没有完成上述工作。贵公司已经违约。依据《合作代理融资协议》及相关法律之规定郑重函告：1、限定贵公司于2013年10月25日前完成协议第7条第1款约定的前期工作任务，以利于全面履行《合作代理融资协议》；2、我所将依据李*的授权保留向贵公司主张承担违约责任并且赔偿全部损失的权利等内容。二被告收到律师函后一直不履行义务，也不给予回复。2013年11月4日，衣**公司将沈房权证中心字第N060313059的501号房，面积3653.16㎡，抵押给王**，主债权数额为1亿3千万元，债务期限36个月自2013年11月4日至2016年10月10日止。2013年12月3日，衣**公司将沈房权证中心字第N060313059的101、201号房，面积2851.02、2824.04㎡，抵押给沈阳**限公司，主债权数额为3千万元，债务期限自2013年12月3日至2014年12月3日止。2013年12月19日，衣**公司将沈房权证中心字第N060313059的301号房，面积3653.56㎡，抵押给徐*，主债权数额为2千万元，债务期限自2013年12月19日至2015年12月18日止。被告当庭陈述实际融资32000000元。

2014年3月12日，原告李*（乙方）与四川**限公司（甲方，以下简称进取公司）签订了合作协议书，该协议书约定：乙方代垫衣品仓公司、东北广场公司的国有土地出让金约1.5亿元由甲方负责筹借缴纳。《合作代理融资协议》中约定代垫国有土地出让金利息、费用和报酬由甲方占三分之二，乙方占三分之一。甲方不再另行向乙方收取任何利息、费用和报酬。在签订协议书后，甲方应当做好相关资金的筹措准备工作，在接到乙方通知后十日内缴付到乙方指定的单位。否则应当承担违约责任，如因甲方资金不能及时到位造成损失由甲方全部承担，如造成乙方不能履行《合作代理融资协议》甲方应当向乙方支付全部乙方可得利润（代垫国有土地出让金部分1500万元，银行贷款部分1500万元，注：不再计算乙方实际发生费用，在诉讼中乙方无需另行举证）。为保证甲方权益，在签订本协议后乙方10日内向甲方支付定金150万元，用于保证合同的履行，定金支付后乙方无权要求甲方返还定金；甲方违约或者不再履行本协议则双倍返还定金并承担本协议第三条约定的违约责任等条款。同日，进取公司出具付款委托书，要求李*将150万元定金支付到其公司财务邱**个人帐户，同月19日，李*通过银行转帐将150万元转入邱**个人帐户，进取公司出具收款收据，收到李*定金150万元。原告李*当庭陈述此期间多人十余次前往沈阳、上海等地与被告和其他单位协调事宜，花费差旅费等费用。原告李*在得知被告已将部分财产抵押，同时也没有通知代缴土地出让金的情况下，认为被告已无法实际履行协议，遂诉讼来院。庭审中二被告同意解除《合作代理融资协议》。

另查明，东北广场公司营业执照核准的经营范围为地下停车场服务，目前其名下的土地使用权性质仍未进行变更。原告李*为诉讼保全与四川玖**有限公司签订了一份诉讼财产保全担保合作合同，后者为李*向法院申请诉讼保全金额2100000元提供连带责任保证担保，李*支付了担保费16800元。2014年7月30日，李*与四川**事务所签订委托代理合同，约定由该所律师赖如学代理李*诉衣品仓公司、东北广场公司合同纠纷一案，代理费为95000元。2014年8月21日，李*向四川**事务所支付代理费。

本院认为

本案的争议焦点主要为：东北广场公司国有划拨土地转为出让土地应由谁办理；二被告是否构成违约；原告主张的违约金是否过高。

原告认为，根据合作协议所有的条款都是要求原告如何组织资金缴纳土地出让金，并办理银行贷款。在合同中未约定由谁来改变土地的使用性质，但土地是东**公司的，受益人也是被告。所以，按常理应由二被告负责办理改变土地的使用性质，除非合同明确约定由原告负责办理。原告在积极准备履行合同，组织资金，而二被告在合同履行过程中并未告知原告终止合同，并且将房产另行抵押给他人的行为，已构成实质违约，因合同中约定的违约金远高于原告主张的数额，因此二被告应当承担违约责任。被告衣**公司、东**公司认为，合同中并未明确约定土地变更手续应由被告负责，因此从合同签订的目的来看，是委托原告全权负责办理。原告并未明确指示开立账户、变更营业执照范围的具体内容，因此本案中被告并无违约行为，且原告主张的损失并未实际发生，因此被告不应当承担违约责任，即使违约，违约金也过高。一审法院认为，原、被告双方签订的《合作代理融资协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。关于本案合同所涉的土地使用权变更义务问题，根据《合作代理融资协议》内容来看，该协议明确约定由原告李*负责筹措土地出让金和办理贷款事宜，合同中未明确约定由谁负责办理土地的使用性质变更手续，则应当由土地使用权人负责变更，则被告衣**公司、东**公司作为土地使用者一方应履行土地使用权性质的变更手续，但根据协议内容来看，对于土地出让手续何时办理，双方并未进行明确约定，这应属于合同约定不明，按照《中华人民共和国合同法》第六十一条相关规定，对于约定不明的合同条款，双方应当及时协商达成补充协议，协商不成的可按照合同的有关条款或者交易习惯确定。但本案中原、被告双方并未达成补充协议，根据合同中约定的履行期限仅有“按照乙方及银行要求提供相关资料，并办理好甲方公司的工商年检及按照乙方要求变更东**公司的经营范围，并在乙方指定的银行开立基本帐户，该项工作甲方在8月5日前完成”的约定，本案原告李*作为乙方并未举证证明向被告作出办理变更营业执照及开立帐户的具体要求，仅举证证明已催告被告办理，但仍未举证所提出相应的具体要求，则也不能从该催告中明确被告办理土地出让手续的具体时间。

在原、被告双方对办理土地出让手续的期限约定不明的情况下，原告催告被告办理工商年检等前期准备工作时，双方本应进行协商予以明确该履行期限，或两被告对是否继续履行合同作出回复，但两被告并未作出回复，已违反诚实信用原则，最终导致双方签订的协议无法履行。现原、被告双方在审理中均同意解除合同，本院对原告诉请解除合同的请求予以支持。关于原告主张的违约金190万元及律师代理费9.5万元，一审法院认为，对原告李*在合同履行期限不明的情况下积极组织筹措资金履行合同义务所造成损失，原、被告双方均有过错，结合原告的履约情况、双方的过错程度，酌情由被告衣**公司、东北广场公司共赔偿原告违约金80万元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第一百零七条之规定，判决如下：1、被告辽**展有限公司、沈阳**限公司于本判决生效后十日内支付给原告李*违约金800000元；2、驳回原告李*其他诉讼请求。案件受理费22760元，财产保全费5000元，合计27760元，由原告李*负担16656元，由被告辽**展有限公司、沈阳**限公司负担11104元。

二审裁判结果

上诉人李*的上诉理由是：双方约定在合同签订后李*“即同相关个人和单位及银行做好前期准备工作，以促使合同约定事项顺利及时推进，所需前期费用由乙方（即李*）支付”，合同中的“即”系表示时间的词语，其解释为“立刻、当下、目前”，故李*履行义务的时间非常明确，并非如一审所认定的“履行期限不明”。诉争纠纷系被告违约造成，原告没有任何过错，双方在合同中约定的违约金达3000—5500万元，但原告基于实事求是的原则仅仅向被告主张了200万元的损失赔偿，应当得到支持。故请求予以改判如请。

上诉人衣品仓公司和上诉人东北广场公司的上诉理由是：原告李*损失的150万元与我方没有关系，因为李*在与进取公司签订合同时并没有确认我方是否有能力偿还该笔融资款，只有在我方有能力偿还该款的情况下才会交付定金。我方虽然有部分财产进行抵押，但仍然有财产可供抵押，故李*认为我方的行为致使其与进取公司的协议无法履行违背事实。并且李*支付定金的时间在合同签订后达八个月之久，其间未与我方联系，明显不合理。综上，请求对一审予以改判，驳回李*的诉讼请求。

二审查明的事实与一审一致。另查明，双方拟合作的房地产分别登记在二被告名下，其中房屋所有权人为衣品仓公司，共七层，总面积为21477.72平方米，证号为沈房权证中心字第N060313059号；土地使用权人为东北广场公司，土地使用权类型为划拨，面积为8554平方米，证号为和平国用（2001）字第0001420号。

本院认为，本案双方缔结的是资金融通合同，即东**公司和衣**公司作为房地产的权属方，意图将所属土地使用权类型由划拨改变为出让，为了解决变更类型所需补交的约1亿元的土地出让金，与李*签订资金融通合同，约定由李*寻找第三方资金，并以衣**公司所属4、5、6、7层房产作为抵押担保。在完成变更手续后，即由李*以土地使用权以及全部房产抵押贷款作为偿还前期资金和后期开发的费用。东**公司作为土地使用权人，应当及时向管理部门申请变更土地使用权类型，并按照合同约定向李*发出缴纳费用的通知。但从查明的事实可知二被告并没有办理相关事项。非但如此，衣**公司在没有通知李*的情况下在同年11月3日、4日和12月3日将1、2、3、5层房屋共计12981.78平方米房屋抵押给他人，实际上无法履行双方签订的合同，二被告的行为属于违约行为，应当承担相应责任。并且在李*向其发出律师函后二被告没有及时披露合同无法履行的事实，造成李*的损失。但李*在有证据表明对方不愿意履行合同的情况下，贸然与他人签订融资协议并交付定金，对造成的损失亦应当承担一部分责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分合理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费22760元，财产保全费5000元，合计27760元，由李*负担16656元，衣**公司、东**公司负担11104元。二审李*提起上诉的诉讼费22760元，由李*负担，衣**公司、东**公司提起上诉的诉讼费11800元，由衣**公司、东**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二日