成都金**责任公司与马**、张**、成都金**责任公司南充公司、汪*、林海合伙协议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人成都金**责任公司（以下简称成**公司）因与被上诉人马**、张**、成都金**责任公司南充公司（以下简称南**公司）、汪*、林海合伙协议纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日受理后，依法由民三庭副庭长周**担任审判长，与审判员何**、罗**组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人成**公司与被上诉人南**公司的委托代理人罗如雪玉，被上诉人马**及其与张**的委托代理人张*，被上诉人林海到庭参加了诉讼，被上诉人汪*经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2014年10月4日，甲方**公司与乙方马**、张**签订《消防工程投资合作协议》，合作进行恒河外滩一号消防工程的施工。协议第二条约定合作方式：1.乙方向甲方提供人民币叁佰万元整（￥3，000，000元），作为消防工程合作投资款，用于甲方消防工程施工；2.乙方在与甲方签订合作协议时，预付人民币50，000元作为诚信订金，剩余投资款将于签订协议后五个工作日内全部到帐。

协议第三条约定了资金返还及利润分红：1.为了保护乙方投资利益，甲方保证本消防工程净利润为总工程造价的30%，即净利润为人民币玖佰万元整（￥9，000，000元），并按甲乙双方投资比例进行分红；2.甲乙双方投资总额为，总工程价减去工程净利润，即为人民币贰仟壹佰万元整（￥21，000，000元）；3.乙方按投资比例应分得红利为，乙方投资总额÷双方投资总额×净利润，即为人民币壹佰贰拾捌万伍仟柒佰元整（￥1，285，700元）；4.甲方应在与乙方签订合作协议之日起五个月内全额返还乙方投资款人民币叁佰万元整（￥3，000，000元）；一年内分期付清乙方所得红利人民币壹佰贰拾捌万伍仟柒佰元整（￥1，285，700元）。

协议第四条约定双方的权利、责任与义务：1.乙方应在规定时间内将投资款打入甲方指定帐户，逾期视为自动放弃，诚信订金将作为违约金，由乙方对甲方进行违约补偿；2.甲方应在约定时间内，将乙方投资款及利润分红全额支付给乙方，逾期每月将按应付金额的5%作为违约金，由甲方对乙方作出违约补偿；3.甲方公司的运营、管理及工程的施工、验收等所有环节，均由甲方负责，乙方不得参与，但乙方拥有对工程进度和工程款回收的知情权；4.甲方在保证工程质量、工程进度的基础上，应做到安全施工、文明作业，所有安全责任事故及纠纷等，均由甲方自理，与乙方无关；5.本工程由于交由甲方全面操控、实施，因此，乙方不承担亏损风险；6.担保人为甲乙双方投资合作的促成人，自愿为乙方资金安全及约定的利润分红提供担保，若甲方未能按照合同履行，担保人将承担与甲方相同的法律责任。

2014年10月8日，张**通过四川**信用社向南**公司帐户转款900，000元，同日，马**通过中国工**广场支行向该公司帐户转款2，100，000元，马**、张**按协议约定履行了提供投资款的义务，但南**公司并未按约定在五个月内全额返还3，000，000元。2015年3月8日，南**公司的负责人汪*给马**、张**出具欠条载明：今欠到马**、张**消防工程合作投资款3，000，000元人民币（大写叁佰万元整），按合作协议应于2015年3月8日前支付，属实。担保人林海在欠条上签名捺印。2015年6月20日，双方对协议约定的红利进行了结算，汪*给马**、张**出具欠条载明，今欠到马**、张**消防工程合作投资应分得的红利人民币壹佰贰拾捌万伍仟柒佰元整（1，285，700元），按双方合作投资协议，应于二○一五年十月八日前分二次支付，属实。林海作为担保人在欠条上签名捺印。

一审法院认为

原审认为，马**、张**与南**公司签订的《消防工程投资合作协议》是双方真实意思表示，合法有效。因协议约定马**、张**只负责提供投资款，并不参与实际经营，且不管亏损，只负责分红，该协议名为合作，实为借贷，故本案应当按照借款合同来处理，南**公司、汪*后来给马**、张**出具的欠条实为借条，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”之规定，双方在借条上约定了还款期限为2015年3月8日，被告应当按照约定归还借款，对马**、张**要求南**公司立即支付借款的主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的的规定”之规定，马**、张**与南**公司、汪*虽然在欠条中没有明确约定利息，但在随后进行的结算中，同意支付红利，该红利应当视为对利息的约定。依照《最**法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分不予保护”之规定，马**、张**2014年10月8日将3，000，000元借予南**公司，至2015年3月8日双方进行结算形成欠条时，借款期限为5个月，2014年10月中**银行公布的同期贷款六个月内的利率为5.6%，双方约定的利率不得超过22.4%，照此计算其利息只应当为280，000元，但双方约定的红利即利息却高达1，285，700元，对于超过部分不予支持。双方约定了3，000，000元本金的归还时间为2015年3月8日，但未如期归还，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，南**公司应当按照中**银行同期贷款利率支付利息至款清息止。汪*作为南**公司的负责人，其代表公司对外借款，且所借款项全部进入了公司帐户，其行为系职务行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，汪*个人不对该债务承担连带还款责任。南**公司系成**公司的分公司，按照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，南**公司应承担的民事责任应当由成**公司承担，其自身对该笔债务不承担连带还款责任。林海在合作协议及欠条上都以担保人的身份签字，依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”之规定，林海应当对该笔债务承担连带还款责任。综合上述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最**法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、成**公司偿还马**、张**借款本金3，000，000元及已产生的利息280，000元，另从2015年3月8日起，以借款本金3，000，000元为基数，按照中**银行同期贷款利率计算利息至款清息止；二、林海对本判决第一项债务承担连带还款责任。以上款项在本判决生效后十日内履行，如未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回马**、张**的其他诉讼请求。案件受理费41，086元，由被告成**公司和林海负担。

上诉人诉称

成**公司上诉称，原审认定事实错误。1.原审将汪*个人借款认定为成**公司借款，判令成**公司承担还款义务错误。马朝*、张**主张的借款均转入汪*个人账户，是给汪*个人所用，与南**公司的经营无关，且转款无南**公司的委托书和其他法律文件支持，是汪*的个人债务，故原审对于实际借款人认定错误。2.原审未查清借款事实。成**公司对本案借款不知情。南**公司负责人汪*未经成**公司以及南**公司的股东及管理层同意，滥用职权，在其个人借条中随意加盖南**公司印章，不是南**公司的真实意思表示，并违反了《公司法》及管理制度的要求。原审未应成**公司要求调取汪*的资金往来证据，证明案涉借款为汪*个人所用，导致案件事实无法查明，并最终认定事实错误，请求发回重审或改判。

被上诉人辩称

被上诉人马**、张**答辩称，成**公司的上诉请求、事实及理由均不能成立。1.马**、张**是与南**公司订立的《消防工程投资合作协议》，且是在协议规定时间内将约定的数额3，000，000元转入了南**公司的账户，而不是转入汪*个人账户。南**公司在2015年3月8日无力支付本金3，000，000元及红利时均是以南**公司名义出具的二份欠条，3，000，000元欠条中加盖了南**公司印章，故成**公司上诉主张本案借款是汪*个人借款的理由不成立。2.南**公司在借款后将借款作何用途与本案借款的效力无关，且马**、张**对资金用途无审查义务。南**公司现未按约定归还借款。南**公司是成**公司设立的分公司，不具有独立的法人资格，无法对外单独承担责任，应由南**公司的设立人成**公司承担南**公司的还款义务。原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

被上**瑞公司答辩称，赞同成**公司的上诉意见。

被上诉人汪*未作答辩。

被上诉人林海答辩称，无意见。

本院查明

二审查明，二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，从成**公司的上诉理由与被上诉人马**、张**、南**公司、林海的答辩理由来看，本案二审争议焦点为（一）案涉借款是否转入南**公司；（二）案涉借款主体问题；（三）应否查明本案借款用途。

（一）对于案涉借款是否转入南**公司的问题。经查，成**公司虽主张马朝*、张**将3，000，000元转入了汪*个人账户，未进入南**公司账户。但原审已查明，张**于2014年10月8日通过四川**信用社将900，000元转入南**公司帐户，同日，马朝*通过中国工**广场支行将2，100，000元也转入南**公司帐户。故成**公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。

（二）关于案涉借款的主体问题。经查，案涉《消防工程投资合作协议》中加盖了南**公司印章，且汪*在法定代表人一栏签名，据此可认定汪*签名是履行职务行为，故《消防工程投资合作协议》系马朝晖、张**与南**公司签订。同时，案涉2015年3月8日的3，000，000元欠条中有南**公司加盖的印章，汪*在法人代表栏上的签名，进一步印证了本案的签订主体是南**公司而不是汪*。故原审关于“案涉协议名为合作，实为借贷，借款主体是南**公司”的认定正确，本院予以维持。

（三）关于应否查明本案借款用途的问题。经查，成**公司虽上诉主张其对借款不知情，本案应查明借款用途，但从本案的事实来看，南**公司只要按约定收到了马**、张**的转款3，000，000元，无论南**公司将该款作何用途，是其内部对案涉款项的使用问题，与马**、张**出借款项的事实无关，其对外应承担还款责任。同时，即使南**公司的负责人汪*违规签订本案《消防工程投资合作协议》，也是成**公司管理不善所致，成**公司可对内行使行政管理职权，但无法以此对外免除其责任的承担。故马**、张**关于南**公司在借款后将借款作何用途与其无关，成**公司应承担还款责任的辩解理由成立，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33，040元，由成都金**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十五日