张**与四川省**限责任公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人**有限责任公司（以下简称豫**司）劳动争议纠纷一案，不服成都**业开发区人民法院（2015）高新民初字第1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年11月，张**入职豫**司工作，双方签订了书面劳动合同，第一次合同到期后，双方于2012年1月1日续签了书面劳动合同，于2014年1月1日到期。2013年10月8日，张**出差过程中发生交通事故受伤。2014年2月12日，成都市人力资源和社会保障局认定张**为工伤。2014年6月11日，成都市**委员会鉴定张**为七级伤残。2014年10月27日之后，张**未再到豫**司上班。豫**司为张**缴纳了社会保险。工作期间，张**平均月工资为8779元。

原审认定上述事实采信了工伤认定决定书、劳动能力鉴定（确认）结论书、银行账户交易明细、出院病情证明书、仲裁裁定书及双方陈述等证据。

一审法院认为

原审法院认为，第一，关于张**主张的未付工资。豫**司称2014年6月张**未提供劳动。原审法院认为，关于劳动者是否上班其举证责任应当由劳动者承担，但该证明标准不宜过重，其道理在于，劳动者提供劳动后，一般不会有意收集提供劳动的证据，过高的证明标准将有违于劳动关系本身的事实。该案张**提供了证人证言，并且提供了2014年6月以后参与公司项目工作的证明，这些证明能够证明劳动者为用人单位提供劳动的可能性。经过证人出庭作证，证明豫**司并没有正式考勤制度，指派员工工作一般采取口头通知形式，用人单位也应当为其制度不健全承担后果，故原审法院认为，豫**司关于劳动者没有上班的抗辩不能成立。故豫**司应当支付张**2014年6月至2014年10月的工资43895元。

第二，未签订劳动合同是否应补双倍工资。豫**司称从2010年11月张**入职就与其签订了劳动合同，张**予以认可，并向法庭提交劳动合同一份，签订时间为2012年1月1日，劳动期限为2012年1月1日至2014年1月1日。根据前述事实，豫**司不能提供从2014年1月2日起开始的劳动合同，张**有权主张未签劳动合同双倍工资。扣除豫**司已经或者应当支付的工资，确定豫**司应当支付费用87790元。

第三，解除双方之间的劳动关系，豫**司支付张**解除劳动合同经济补偿金。豫**司从2014年10月27日更换门锁不为张**提供劳动条件，豫**司并未向张**支付劳动关系存续期间的生活费用，已经构成对劳动权利义务的违背，张**依法享有劳动关系解除权，其解除劳动关系的主张原审法院予以支持。结合张**劳动年限及月平均工资，豫**司应当支付张**经济补偿金为40000元。

第四，交通费、护理费。依照《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”该两项费用应当从工伤保险基金支付，张**主张不能获取，其主张应当在申请被驳回后才能予以主张。

第五，一次性伤残补助金问题。依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”由此可见，一次性伤残补助金的支付主体为工伤保险基金。张**主张豫**司未能足额参保，导致可得利益减少。原审法院认为，张**应当直接申请工伤保险基金支付，至于支付是否足额也应当以支付后为标准。张**无权直接越过工伤保险基金直接主张。而且在法律上因缴纳保险基金基数不足额而导致相关待遇减少是否构成损失，也存在疑问，因该案不涉及该问题，原审法院不予深入展开论述。故张**该项请求没有事实依据，原审法院不予支持。

第六，双方对于豫**司支付张**一次性就业补助金101816元，没有异议，原审法院予以确认。

第七，双方之间对于豫**司有义务协助张**办理一次性工伤医疗补助金手续没有异议，原审法院予以确认。

综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条第四款及第三十七条第（一）项之规定，判决：一、张**与四川省**限责任公司之间的劳动关系于判决生效之日解除；二、四川省**限责任公司于判决生效之日起十五日内向张**支付273501元；三、四川省**限责任公司于判决生效之日五日内协助张**办理一次性工伤医疗补助金；四、驳回张**的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由四川省**限责任公司负担（此款张**已预交，豫**司在履行给付义务时一并支付给张**）。

上诉人诉称

宣判后，原审原告张**不服，向本院提出上诉，请求撤销原判决第二、三、四项，改判被上诉人除支付解除劳动合同的经济补偿金40000元、一次性伤残就业补助金101816元外，还须支付上诉人未付工资50000元、未签书面劳动合同二倍工资差额100000元、交通费16100元、住院伙食补助费4320元、护理费10170元、新增治疗费34551.22元、一次性伤残补助金130000元、一次性工伤医疗补助金39160元并补缴社会保险费。其上诉事实及理由为：一、原审法院认定的上诉人月工资8779元系扣除社保和个人所得税后的实得金额，参照个税缴纳标准，上诉人应得工资不会低于10000元，因此，在计算相关费用时应以10000元为基数；二、医疗费已实际发生，由于被上诉人不予配合，上诉人未能从社保局领取，因此，已产生的医疗费应由被上诉人承担，同时，上诉人并未放弃后续治疗费，而是表示在实际发生后再请求；三、交通费、住院伙食补助费和护理费均因被上诉人不予配合致上诉人无法在社保机构报销，因此应由被上诉人承担上述费用；四、被上诉人因未足额缴纳社保致上诉人发生实际损失，上诉人要求被上诉人直接以上诉人的工资为标准支付一次性伤残补助金并无不妥；五、因被上诉人完全不配合上诉人报销社保，因此应判令被上诉人直接支付相应款项，上诉人可以配合被上诉人在社保机构领取该款项。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人豫**司答辩称，原审认定被上诉人尚欠上诉工资50000元、双方未续签第三次劳动合同与事实不符。上诉人主张的交通费、护理费没有事实和法律依据。一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由社保基金支付。新增的治疗费应另案诉讼。补缴社保不属人民法院受案范围。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

原审已查明但未在事实查明部分载明的事实：2013年10月8日，张**发生交通事故后即被送往医院住院治疗，并被诊断为右髌骨、左桡骨远端、左尺骨茎突骨折等，先后在绵**医院、四川**医院、成都**医院、成都**医院共计住院治疗157天。

本院认为

本院认为，关于未付工资50000元的上诉请求，上诉人认为应以10000元为工资基数计算，原审法院以每月实发工资8779元计算存在错误，本院认为，被上诉人作为用人单位已为上诉人缴纳社会保险至2014年10月，并负有依法代扣个人所得税的法定义务，因此，被上诉人所负的工资支付义务仅指支付扣除社保个人承担部分和代扣个人所得税后的剩余工资，故原审以扣除前两项费用后的实得工资8779元为基数计算2014年6月到2014年10月的未付工资额并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳，对原审认定的未付工资额43895元予以确认。

关于未签劳动合同的二倍工资差额100000元的上诉请求。上诉人认为应以10000元为工资基数计算，原审法院以每月实发工资8779元计算存在错误，本院认为，本案双方两次订立劳动合同后，第三次应续订无固定期限劳动合同，被上诉人不能证明其已与上诉人存在续订事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被上诉人应当承担该支付责任，由于此条规定的立法目的系通过课以用人单位惩罚性责任促使其与劳动者订立书面劳动合同，而不是为劳动者谋取双倍的劳动对价，此处的“工资”与劳动者提供的劳动无关，也不属社保扣除和个税缴纳的范围，因此，将“每月支付二倍的工资”理解为用人单位应按实发工资的双倍支付更为合理，本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳，原审认定的未签书面劳动合同二倍工资差额87790元正确，本院予以确认。

关于交通费16100元、住院伙食补助费4320元、新增治疗费34551.22元的上诉请求。本院认为，因上述费用均属工伤保险基金支付的范畴，上诉人要求被上诉人支付缺乏法律依据，故本院对上述三项上诉请求不予支持，上诉人可先通过社保机构报销上述费用，若治疗费报销金额与实际发生费用存在差额，上诉人还可要求被上诉人补足。

关于护理费10170元的上诉请求。上诉人因伤造成右髌骨、左桡骨远端及左尺骨茎突骨折等损伤，并行内固定术，该伤情在住院期间会对其生活自理能力造成影响，客观上存在护理的需要，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，参照本地护工的一般收入标准80元／天，应由被上诉人支付上诉人住院期间的护理费12560元（80元／天×157天），因上诉人仅请求10170元，系其对自身权利的处分，本院予以确认，被上诉人应支付上诉人护理费10170元。原审以护理费应由工伤保险基金支付为由未支持上诉人的该项请求，属适用法律错误，本院予以纠正。

关于一次性伤残补助金130000元的上诉请求。上诉人认为被上诉人未足额缴纳社会保险导致上诉人无法从工伤保险基金足额获赔，因此，被上诉人应按上诉人月工资标准支付一次性伤残补助金，本院认为，被上诉人为上诉人缴纳了社会保险，一次性伤残补助金属于工伤保险基金支付的范畴，被上诉人没有支付义务，原审不支持上诉人的该项诉请并无不当，本院予以确认。对上诉人提出的被上诉人未足额缴纳社会保险的意见，依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，人民法院仅受理因未缴纳社保且不能补缴而发生的损害赔偿之诉，对于用人单位缴纳了社保，但因缴费基数、缴费年限而引发的争议，不属人民法院民事案件的受案范围，故本院对该项上诉请求不予支持。

关于一次性工伤医疗补助金39160元的上诉请求。因上诉人在原审中已将该项请求变更为要求被上诉人协助其办理一次性工伤医疗补助金申领手续，原审也支持了上诉人变更后的诉请，现上诉人要求被上诉人直接支付一次性工伤医疗补助金的请求属二审中增加的独立诉讼请求，因未经过一审程序，本院在二审中不予处理，原审判决被上诉人协助其办理一次性工伤医疗补助金申领手续并无不妥，本院予以确认。

关于补缴社会保险费的上诉请求。因补缴社保属用人单位与社保行政机构之间的行政关系，不属人民法院民事案件受案范围，故本院不予处理。

关于原审认定的双方解除劳动关系、解除劳动合同经济补偿金40000元、一次性伤残就业补助金101816元，因双方均未提起上诉，本院予以确认。

综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律有误，本院予以纠正。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持成都**业开发区人民法院（2015）高新民初字第1862号民事判决第一项，即：张**与四川省**限责任公司之间的劳动关系于本判决生效之日解除；

二、维持成都**业开发区人民法院（2015）高新民初字第1862号民事判决第三项，即：四川省**限责任公司于本判决生效之日起十五日内协助张**办理一次性工伤医疗补助金申领手续；

三、变更成都**业开发区人民法院（2015）高新民初字第1862号民事判决第二项为：四川省**限责任公司于本判决生效之日起十五日内向张**支付283671元；

四、撤销成都**业开发区人民法院（2015）高新民初字第1862号民事判决第四项：驳回张**的其他诉讼请求；

五、驳回张**的其他诉讼请求。

一审案件受理费按原判决确定的方式执行，二审案件受理费10元，由四川省**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二０一五年十月十五日